(1632 S. K. m. 79) (765 S. K. m. 2, 50, 51, 59, 62) (5237 S. K. m. 7, 35) (353 S. K. m. 16) (5252 S. K. m. 9)
Kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam teşebbüs etmek suçundan sanık Terhisli P.Er Arif DEMİR hakkındaki 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29.06.2004 tarih ve 2004/1179-511 sayılı mahkumiyet hükmünün sanık müdafileri ile Adli Müşavir tarafından yasal sürede temyizi üzerine, Başsavcılığın 05 Ocak 2006 tarih ve 2006/102 sayılı hükmün bozulması görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde gelen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
HÜKÜM I: Askeri Mahkemece; sanığın, 25.9.2001 tarihinde Kendini Askerliğe Elverişsiz Hale Getirmeye Tam Teşebbüs suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCKnun 79/1, TCKnın 62, 50, 51/B, 59uncu maddeleri uygulanarak, sonuç olarak Üç Ay Yirmi Altı gün hapis cezası ile mahkumiyetine, 424.700. TL. lik hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca sanıktan tahsiline karar verilmiştir (Dz.235).
TEMYİZ I: Bu hüküm sanık tarafından sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir (Dz.236).
DAİRE İLAMI: Askeri Yargıtay 1inci Dairesi, 24.12.2003 gün ve 2003/1074-1065 Esas-Karar sayılı ilamıyla hükmün usul yönünden bozulmasına, karar vermiştir (Dz.272-273).
HÜKÜM II: Bozmaya uyan Askeri Mahkemece, sanığın 25.9.2001 tarihinde Kendini Askerliğe Elverişsiz Hale Getirmeye Tam Teşebbüs suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCKnun 79/1, TCK'nın 62, ASCK'nın 50, 51/B, TCK'nın 59/2inci maddeleri uygulanarak, sonuç olarak Üç Ay on gün hapis cezası ile mahkumiyetine, 424.700.TL. lik hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca sanıktan tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanununa göre 10.100.000. TL. nispi harcın sanıktan tahsiline karar verilmiştir (Dz.287-288).
TEMYİZ II: Sanık Müdafileri, verilen kararın yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek hükmü süresinde temyiz etmişlerdir (Dz.314).
Adli Müşavir cezanın eksik tayin edildiğini ileri sürüp hükmü sanık aleyhine yasal sürede temyiz etmiştir (Dz.303).
TEBLİĞNAME:
Tebliğnamede ise, mahkumiyet hükmünün bozulması yönünde görüş bildirilmiştir.
YAPILAN İNCELEMEDE: 70.Mknz.P.Tug.Top.Tb.3.Bt.K.lığı emrinde 1981/2 tertip Top.Er olarak askerlik hizmet ve görevini sürdürmekte olan sanık Arif DEMİRin 25.09.2001 tarihinde İns olarak tabir edilen nöbet yerinde 17.00-19.00 saatleri arasında nöbetçi olduğu, nöbet yerine gitmeden önce Top.Onb. Resul TÜFEKÇİOĞLU nezaretinde sanığa ve diğer nöbetçilere tüfeklerini doldur boşalt işlemi yaptırıldığı, tüfekler yarım dolduruş vaziyetinde iken nöbet hizmetine başlandığı, bu şekilde kendi üzerine zimmetli 476083 seri numaralı G-3 piyade tüfeği ile nöbet hizmetine başlayan sanığın nöbet yerine bırakıldıktan sonra yaklaşık 10-15 dakika sonra aynı yerde nöbet hizmetini yerine getirmekte olan Top. Er Adem YAVUZun yanına giderek kendisini vuracağını söylediği, diğer nöbetçi Er Ademin kendisini niye vuracağını sorması üzerine herhangi bir şey söylemediği, Top. Er Adem YAVUZun sanığın kendisini vurmasından korkup silahını almaya çalıştığı, ancak sanığın bu arada silahı kendisine yöneltmemiş olduğu, Top. Er Adem YAVUZun sanıktan silahını almaya çalıştığı, ancak alamadığı, sanığın daha sonra tel örgütün dışına çıkıp kurma kolunu çekerek mermiyi namluya sürdüğü ve kendisinin bacağına doğru namluyu çevirip sağ bacağı dizaltından 10 cm aşağısından kendisini vurduğu, olay sonrasında silahta yapılan incelemede silahta bir arızaya rastlanmadığının tespit edildiği (Dz.1), sanığın bu yaralanma nedeniyle ortopedik açıdan hayati tehlike geçirmeyip 60 gün iş ve güç kaybına engel olacak şekilde yaralandığı (Dz.92), böylelikle sanığın kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam teşebbüs ettiği maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır. Suçun sübutunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu itibarla Askeri Mahkemece, sanığın kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye tam teşebbüs suçunu işlediğinin kabul edilerek, temel cezanın asgari hadden tayininde ve yapılan takdiri indirimde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak; 765 sayılı TCKnın 62nci maddesinde tam teşebbüsten dolayı cezada öngörülen azami indirim oranı 1/3 iken, Askeri Mahkemece temel cezadan 2/3 oranında indirim yapılarak hüküm kurulması yasaya aykırıdır. Ancak, ilk hüküm yalnızca sanık tarafından temyiz edilmiş olması sebebiyle bu durum sanığa cezada kazanılmış hak sağlamaktadır. Diğer taraftan,01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni TCKnın 35inci maddesinde tam ve eksik teşebbüs ayrımı kaldırılarak cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirilebileceği öngörülmüştür.
765 sayılı TCKnın 2/2 ve 5237 sayılı TCKnın 7/2nci maddelerinde, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri birbirinden farklı ise, failin lehinde olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda öncelikle yapılması gereken, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sonradan yürürlüğe giren kanunlardan hangisinin sanığın lehinde olduğunun saptanmasıdır.
5328 sayılı Kanunun geçici 1inci maddesiyle değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/2nci maddesinde, ... 1.6.2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozularak Mahkemesine gönderilen hükümler ... den söz edilmekte, 9/3üncü maddesinde ise, Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. hükümleri yer almakta olup, bu itibarla lehe olan kanun hükümlerinin uygulanması konusunda hüküm mahkemesince değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Somut olayda, Askeri Mahkemece, öncelikle sanığın eyleminin sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerine göre de değerlendirilip, daha sonra hangi kanunun sanığın lehine olduğunun ortaya konulması ve bu değerlendirme sonucuna göre de yeniden hüküm kurulmasına imkan sağlanması gerektiği sonucuna varıldığından, mahkumiyet hükmünün 5252 sayılı Kanunun 9uncu maddesi gereğince bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
Ayrıca, cezada sanığın kazanılmış hakkına da işaret edilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık müdafilerinin ve Adli Müşavirin temyiz sebeplerine atfen ve resen mahkumiyet hükmünün lehe kanun uygulaması yapılabilmesi bakımından, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince BOZULMASINA;
Tebliğnamedeki görüş doğrultusunda, 25.01.2006 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy