(1632 S. K. m. 47/A, 87, Ek m. 8) (765 S. K. m. 59) (647 S. K. m. 4, 5) (5237 S. K. m. 50, 62) (353 S. K. m. 220)
Emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık terhisli J. Er Selçuk UYSAL hakkındaki Dağ Komd.Ok.ve Eğt.Mrk.K.lığı Askeri Mahkemesinin 06.09.2005 tarih ve 2005/888-316 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 16.05.2006 tarih ve 2006/3275 sayılı onama görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası üzerinden yapılan temyiz incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 29.04.2005 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCKnın 87/1(hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar cümlesi) ve 765 sayılı TCKnın 59uncu maddeleri uygulanıp sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Bu hükmün sanık tarafından nişanlısına hediye etmek için alıp kışlaya soktuğu telefonu hiç kullanmadığı, yasaklayıcı emrin özel olarak bildirilmediği, cezanın paraya çevrilip ertelenmesi gerektiği belirtilerek temyiz edildiği,
Tebliğnamede onama yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; sanığa J.Gn.K.lığı Side Özel Eğt.Mrk.K.lığında askerlik hizmetini yaparken, kışlaya cep telefonu sokulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin yasağı kapsayan emrin, 05.04.2004 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, 29.04.2005 günü saat 21.00de koğuşta üç arkadaşıyla iskambil oynarken görülüp üzerinde yapılan önleyici aramada Motorola C200 model cep telefonunun ele geçtiği tespit edilmiş olup, Mahkemece dosyada mevcut elverişli delillere uygun olarak maddi vakıanın açıklandığı şekilde belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Kışlada cep telefonu bulundurulması ve kullanılmasının yasaklanmasına ilişkin emrin emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konuları esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş bir hizmet emri olduğunda kuşku bulunmayıp; bu düzenlemede haberleşme hürriyetinin özüne dokunulmamış, güvenlik gerekleriyle sadece haberleşme araçlarından biri olan cep telefonunun kışla içinde bulundurulması ve kullanılması yasaklanmıştır.
ASCKnın 87nci maddesinin madde başlığı itaatsizlikte ısrar edenlerin cezası biçiminde düzenlenmiş olup, madde metnine göre, astın hizmete ilişkin emri suç kastı ile hareket ederek hiç yapmaması, ASCKnın 87nci maddesinin 1inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı suçun oluşumu için yeterli olduğundan, sanığın eylem öncesi özel olarak kendisine bir bildirim yapılmadığı için ısrar olgusunun gerçekleşmediğine ve telefonu kullanmadığı için suçun oluşmayacağına ilişkin temyiz nedeni kabule değer görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın kendisine tebliğ olunarak malûm ve muayyen hale getirilmiş hizmet emrini hiç yapmayarak 4551 sayılı Kanunla değişik ASCKnın 87nci maddesinin 1inci fıkrasının birinci cümlesinde yazılı tanıma uygun fiili suç kastıyla hareket ederek yapmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, Mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, asgari hadden ceza tayininde, sırf askeri suç niteliğinde olan emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı gerek mülga 647 sayılı Kanunun 4/son ve gerek ASCK'nın Ek-8inci maddesi hükmü uyarınca cezanın 5237 sayılı TCKnın 50nci maddesi uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesinin ve ASCKnın 47/A ve Ek-8inci maddeleri uyarınca cezanın ertelenmesinin kanuni imkânsızlığı nazara alınarak bu yönde bir uygulama yapılmamasında bir isabetsizlik bulunmadığından, sanığın yerinde görülmeyen temyizinin reddine karar verilmiştir.
Ancak, 06.09.2005 tarihinde hüküm tesis eden Askeri Mahkemenin; hüküm verirken takdir edeceği takdiri indirim nedenine bağlı olarak, eski ve yeni kanunda sair cezalar için farklı indirim oranı öngörülmediğini de gözetmek suretiyle, 01.06.2005 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 5237 sayılı TCKnın cezada takdiri indirim yapılmasını öngören 62/1inci maddesi yerine mülga 765 sayılı TCKnın 59uncu maddesini uygulaması Kanuna aykırıdır.
Belirtilen Kanuna aykırılıktan dolayı mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmiş; ancak, bu bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220nci maddesi gereğince hükümdeki hatalı olan bu husus düzeltilerek hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Üye Hâkim Albay Ramazan ŞAFAK, eylemin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğu, yaptırımının disiplin cezası olduğu, emrin askeri hizmete ilişkin olmaması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşmadığı görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz nedenlerinin 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kanun ve madde numarasının yanlış yazılmış olması yönünden 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,
Ancak; bozma yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H madde ve fıkrası gereğince;
Hükmün cezadan takdiri indirim yapılmasına ilişkin satırının sanığın duruşmadaki iyi hâli lehine takdiri hafifletici neden sayılarak 5237 sayılı TCKnın 62/1inci maddesi gereğince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle YİRMİ BEŞ GÜN HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA şeklinde düzeltilmesi suretiyle, mahkûmiyet hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 31.05.2006 tarihinde, Üye Hâkim Albay Ramazan ŞAFAKın muhalefeti nedeniyle oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy