(1632 S. K. m. 66) (765 S. K. m. 59, 71, 102, 104) (4616 S. K. m. 1) (5237 S. K. m. 62) (353 S. K. m. 220)
İzin tecavüzü ve Firar suçlarından sanık Ter.P.Er Abdulkadir KIZILCAN hakkında 5 inci Kolordu K.lığı Askeri Mahkemesince verilen 16.08.2005 gün ve 2005/60-553 sayılı mahkûmiyete ilişkin hükümlerin, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 16.05.2006 gün ve 2006/3286 sayılı tebliğnamesi ekinde hükümlerin onanması görüşü ile Dairemize gönderilen dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın, 12.05.1988-14.12.1999 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan izin tecavüzü suçundan, eylemine uyan ASCK'nın 66/1-b ve 765 sayılı TCKnın 59/2nci maddeleri uyarınca on ay hapis cezası ile, 30.03.2000-01.01.2002 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren firar suçundan, eylemine uyan ASCK'nın 66/1-a ve 765 sayılı TCK'nın 59/2nci maddeleri uyarınca On ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmedilen aynı neviden hapis cezalarının toplanarak sonuç olarak 20 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Mahkûmiyet hükümleri sanık vekili tarafından özetle, askerliğe elverişlilik halinin tespitine yönelik noksan soruşturma bulunduğu, sanık tarafından ise, özetle; izin tecavüzü suçunun 4616 sayılı yasa kapsamında olduğu, bu suçun zaman aşımına uğramış olduğunu, askerliğe elverişlilik halinin tesbitine yönelik noksan soruşturma bulunduğu sebepleriyle ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede hükümlerin onanması yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosya kapsamından; sanığın askerlik hizmetini yaptığı Siirt ilindeki birliğinden 29.04.1988 günü altı gün süre ile kanuni izne gönderildiği, aynı yıl başka izin kullanmayan sanığın Siirt-İstanbul arası altı günlük yol süresi sonunda en geç 11.05.1988 günü saat 24.00a kadar birliğine dönmesi gerektiği halde dönmediği, 11 yıl kadar izin tecavüzünde bulunan sanığın, 14.12.1999 tarihinde başka bir suç nedeniyle yakalandığı, hükümlü olarak cezaevine alınan sanığın 21.02.2000 günü tahliyesini müteakip asker kişi olması nedeniyle Jandarmaya bilahare de 29.03.2000 tarihinde birliğine teslim edildiği;
Birliğinde bir gün kalan sanığın, bu defa 30.03.2000 günü birliğinden firar ettiği, bir süre firarda kaldıktan sonra 01.01.2002 tarihinde güvenlik görevlilerince yakalandığı, mevcutlu olarak sevk edildiği birliğine 27 01.2002 tarihinde teslim edildiği; maddi vakıalar olarak sabit olup eylemlerin bu şekilde oluştuğu konusunda kuşku bulunmamaktadır.
Askeri Mahkemece, sanığın 12.05.1988-14.12.1999 tarihleri arasında izin tecavüzü, 30.03.2000-01.01.2002 tarihleri arasında firar suçunu işlediğinden bahisle cezai ehliyet araştırması da yapılarak kurulan mahkûmiyet hükümlerinde usûl, sübut,vasıf yönlerinden bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
21.12.2000 tarih ve 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıvermeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunun 4758/1 sayılı Kanun ile değişik 4üncü maddesine göre İzin tecavüzü suçundan ASCKnın 66/1-b maddesi uyarınca cezalandırılması için açılmış bulunan kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilebilmesi için, 4616 sayılı Kanunun 1inci maddesine göre suçun 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenmiş olması gerekmektedir. Kesintisiz suç niteliğindeki, sanığın işlemiş bulunduğu izin tecavüzü suçu 23.04.1999 tarihinden sonra 14.12.1999 tarihinde sona erdiğinden, sanığın 4616 sayılı Kanundan yararlanması gerektiğine dair temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir.
Askeri Ceza Kanunun 66ncı maddesinde düzenlenen izin tecavüzü suçunun 1 ila 3 yıl arsında hapis cezasını içermesi ve sanığın lehine olan mülga 765 sayılı TCKnın 102 ve 104üncü maddeleri uyarınca 5 ve 7,5 yıllık zaman aşımına tâbi olması dikkate alındığında suç tarihi itibarıyla dava zaman aşımının dolmadığı anlaşıldığından, sanığın bu konudaki temyiz sebebi de kabule değer bulunmamıştır.
Diğer yandan sanık ve sanık müdafii temyiz dilekçelerinde, yargılama aşamasında yapılan bilirkişi muayenesinin yetersiz olduğunu, askerliğe elverişlilik halinin tesbiti için müşahede işlemi yapılması gerektiğini ileri sürmüşler ise de; Uzman Bilirkişi tarafından sanıkta tespit edilen Antisosyal Kişilik Örüntüsü şeklindeki rahatsızlıktan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık ve Arızalar Listesisin 17nci maddesinin (B) bendine göre, askerliğe elverişsizlik kararının verilebilmesi için, biri Askeri Mahkemece verilen en az 3 ayrı hapis cezasının infaz edilmesine rağmen, sanığın askerliğe uyum sağlayamadığının kıta anketi ve diğer resmi belgelerle tespiti gerekmektedir.
Dz.51de kayıtlı askerlik safahatını gösteren bilirkişi raporuna göre yargılandığı bu iki suçtan önce herhangi bir askeri suçunun bulunmadığı,
Dava dosyasında bulunan adli sicil kaydı incelendiğinde (Dz. 34) sanığın; izin tecavüzünde bulunduğu sırada 10.10.1997 tarihinde işlediği 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan 1 yıl hapis ve 860.000 TL.ağır cezası ile mahkûm edildiği, bu suçtan 13.10.1997-29.12.1997 tarihleri arasında tutuklu kaldığı (Dz. 35....39), bu cezanın kesinleşmesinden sonra yine sanığın izin tecavüzünde bulunduğu sırada, 14.12.1999-21.02.2000 tarihleri arasında infazının tamamlandığı (Dz.79, 80),
Sanığın 1996 yılında kasten yangın çıkarmak suçundan hakkında kamu davası açıldığı (Dz. 73), ancak zaman aşımı nedeniyle bu davanın ortadan kaldırılmasına karar verildiği (Dz. 203) görülmektedir.
Sabıka kaydına geçen eylemden de anlaşılacağı üzere esasen, sanığın mahkûm olduğu bir tane suç bulunmakta olup; sanığın bu durumu TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin öngördüğü kriterlere uymamaktadır.
Bu nedenle, huzurda sanığın psikiyatrik yönden adli muayenesi yaptırılarak, yeterli ve gerekçeli bilirkişi raporunun sanığa ve müdafiine okunmasına rağmen bir itirazda bulunmadıkları da dikkate alınarak, Askeri Mahkemece bu bilirkişi raporuna itibar edilerek kurulan mahkûmiyet hükümlerinde usûl, sübut, vasıf yönlerinden bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık görülmediğinden, sanığın ve sanık müdafiinin askerliğe elverişlilik konusunda noksan soruşturma bulunduğuna dair temyiz sebepleri de kabule değer bulunmamıştır.
Ancak, hüküm tarihi itibariyle takdiri indirimin 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununun 62nci maddesine göre yapılması gerekirken, 01.06.2005 tarihinden itibaren yürürlükten kalkmış olan mülga 765 sayılı TCK'nın 59 uncu maddesinin uygulanması yasaya aykırı görüldüğünden, mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönlerinden bozulmasına karar verilmiş, fakat bozma sebebi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi gereğince hükümlerin düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Bozma sebebi yanında, hüküm tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı TCKda kesinleşmemiş cezaların toplanması müessesesi düzenlenmediğinden, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin mülga 765 sayılı TCKnın 71inci maddeleri uyarınca toplanmasının hatalı olduğuna;
Askeri Mahkemece, sanığın firarda ve özellikle izin tecavüzünde geçirdiği sürelerin uzunluğunun teşdit sebebi kabul edilerek; temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerekirken; asgari hadden uzaklaşmayı gerektirecek bir durum görülmediği gerekçesiyle, alt sınırdan ceza tayini isabetsiz olmakla birlikte; aleyhe temyiz bulunmadığından bu hatanın da bozma sebebi yapılmamasına ve tenkitle yetinilmesine karar verilmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin 353 sayılı Kanunun 217/2nci maddesi uyarınca REDDİNE,
Uygulama yönünden yasaya aykırı görülen mahkûmiyet hükümlerinin, 353 sayılı Kanunun 221/1 inci maddesi uyarınca, sanığın ve müdafiinin temyizlerine atfen ve re'sen, takdiri indirim sebebinin uygulanması ile ilgili Kanun ve madde numarasının yanlış yazılmış olması nedeniyle uygulama yönünden ayrı ayrı BOZULMASINA,
Ancak, bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220/2-H maddesi uyarınca mahkûmiyet hükümlerinin bu bölümlerinin,
1. .....Sanığın işlediği izin tecavüzü suçundan mahkum olduğu cezadan 5237 sayılı Yeni TCK'nın 62 nci maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2. .....Sanığın işlediği firar suçundan mahkum olduğu cezadan 5237 sayılı Yeni TCK'nın 62 nci maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 31.05.2006 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy