(1632 S. K. m. 66) (765 S. K. m. 59) (353 S. K. m. 146)
Mükerrer firar suçundan sanık Ter. P. Er Dinçer SALMAN hakkında 7 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 06.08.2003 gün ve 2003/206-688 esas ve karar sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 22.05.2006 gün ve 2006/3333 sayılı, hükmün usulden bozulması görüşünü içeren tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemece; sanığın 23.12.2000-30.03.2001 tarihleri arasında kendiliğinden dönmekle son bulan mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCKnın 66/2-c ve 765 sayılı TCKnın 59/2nci maddeleri uyarınca neticeten 1 yıl 8 ay süreyle hapis cezasıyla mahkumiyetine karar verilmiş, hüküm sanık tarafından çürük raporu aldığı belirtilerek süresinde temyiz edilmiş, tebliğnamede hüküm mahkemesinde iddianamenin okunmaması nedeniyle usûl yönünden bozma görüşü bildirilmiştir.
Dosya kapsamından; 07.10.1999-02.11.1999 tarihleri arasında işlediği firar suçundan tutuklu olarak yargılanan ve 5 inci P.Er.Eğt.Tug.K.lığı Askeri mahkemesinin 30.12.1999 gün ve 1999/1404-871 esas ve karar sayılı hükmü ile mahkum edilen ve hükmün 27.01.2000 tarihinde kesinleşmesi üzerine (Dz.97,98), cezası infaz edilerek 01.03.2000 tarihinde şartla tahliye edilen (Dz.100) sanığın, daha sonra işlediği bir mükerrer firar suçundan yine tutuklu olarak yargılanırken bu defa 21.12.2000 tarihinde Diyarbakır Askeri Cezaevinden tahliye edilerek birliğine sevk edilmek üzere Kabul Toplanma Merkezine teslim edildiği, iki gün burada kalan sanığın 23.12.2000 tarihinde firar ettiği, bir süre firar hâlini sürdürdükten sonra 30.03.2001 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı maddi vakıa olarak sabittir.
Sübutunda kuşku bulunmayan bu eylem nedeniyle, Askeri Mahkemece suçun sübutunun kabulünde, suç vasfının mükerrer firar olarak tayininde herhangi bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
Ancak, Dz.64de yer alan savunmasında Mevki Hastanesinde uyuşturucu tedavisini gördüğünü beyan eden sanığın dava dosyasında yer alan belgeler incelendiğinde;
1. 07.10.1999-02.11.1999 tarihleri arasında firar suçunu işlediği, bu suçtan yargılanarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı (Dz.97,98), kesinleşen hükmün infaz edilerek sanığın şartla tahliye edildiği (Dz.100),
2. 11.03.2000-05.06.2000 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediğinin belirtildiği (Dz.5), (ancak buna ilişkin hüküm ve evrakların dosyada bulunmadığı),
3. 19.08.2000-02.10.2000 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği, bu suçtan da tutuklu olarak yargılanıp1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı (Dz.15),
4. 23.12.2000-30.03.2001 tarihleri arasında da dava konusu mükerrer firar suçunu işlediği,
5. Dz.24de yer alan sabıka kaydında da sanığın hırsızlık suçlarından ağır para cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan; sanığın askerlik hizmetini yaptığı sırada dava konusu suç nedeniyle duruşmaya çağrıldığında, 15.01.2001 tarihinde sivil bir suçtan Diyarbakır 2 nolu Cezaevine teslim edildiği (Dz.31), buradan Yavuzeli Kapalı Cezaevine sevk edildiği (Dz.37) ve buradan tahliye edildiği (Dz.70), ancak hangi suç nedeniyle kapatıldığının belli olmadığı,
Keza, sanığın yine bazı suçlardan (kapatıldığı tarih belli olmamakla birlikte), 28.10.2002 ve 21.11.2003 tarihinde, İzmir kapalı Cezaevinden iki kez (Dz.91,182) tahliye olduğu anlaşılmaktadır.
Yargılama aşamasında, sanığın Askeri Mahkemeye çağrıldığı, birlik komutanlığınca sanığın askerliğe elverişsizlik raporu alarak terhis edildiğinin bildirildiği (Dz.83) ve Dz.81de yer alan ön rapor fotokopisinin gönderildiği anlaşılmaktadır. 08.07.2002 tarihli bu ön rapor fotokopisinden sanığın, Antisosyal Kişilik Bozukluğu tanısıyla B-17, F-1 Askerliğe Elverişli Değildir şeklinde rapor aldığı anlaşılmakla birlikte asıl raporun dosyada bulunmadığı ve hangi makamın sevkiyle, nasıl rapor tanzim edildiği de anlaşılamamaktadır. Ayrıca sanık hakkında düzenlenmiş bir Adli Raporun olup olmadığı da bilinmemektedir.
Her ne kadar Askeri Mahkemece, bu ön raporda belirtilen askerliğe elverişsizlik hâlinin dava konusu suç tarihlerini de kapsayıp kapsamadığı ek rapor ile sorulmuş ise de; Dz.87de yer alan ek raporun doyurucu olmadığı, sanığın askerliğe elverişsizlik halinin hangi nedenle 08.07.2002 tarihinden başlatıldığı konusunda hiçbir gerekçeye yer verilmediği görülmektedir.
Öte yandan, sanığın askerlik hizmeti boyunca psikiyatrik tedavi görüp görmediği hususu araştırılmadığı gibi durumunu gösterir kıta anket formu da düzenlenmemiştir.
Safahatı yukarıda belirtilen sanığın, en azından bir uyum bozukluğu içinde olduğu açıkça belli olduğundan, durumunu normal kabul etmek olası değildir. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin eki Hastalık ve Arızalar Listesinin 17nci maddesi B diliminin 1inci fıkrasında, en az biri askeri mahkeme tarafından verilmiş olmak şartıyla en az üç antisosyal eylemden dolayı almış oldukları hapis cezalarının infazına rağmen davranış bozuklukları devam eden ve askerlikle uyumları bozulanların bu durumun askerliğe elverişsizlik hâli sayıldığı belirtilmektedir. Firar ve izin tecavüzü fiilleri, askerliğe elverişli kişiler tarafından işlenebilen sırf askeri suç niteliğindeki suçlardan olduğundan, suç tarihinden önce askerliğe elverişsizlik durumunun belirlenmesi hâlinde eyleminin işlenemez suç niteliğine gireceği kuşkusuzdur.
Bu nedenle; Yukarıda açıklanan bilgi ve belgelerin dava dosyasına getirtilmesinin ardından, sanığın usûlüne uygun olarak adli gözlem altına alınarak, askerliğe elverişlilik durumunun araştırılmasından sonra hüküm kurulması gerektiği sonucuna varılmış ve mahkumiyet hükmünün öncelikle noksan soruşturma sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer yandan; sorgu ve savunmasının tesbiti için duruşmaya çağrılan, ancak başka cezaevinde olması nedeniyle duruşmaya gelemeyen, bu nedenle sorgusu istinabe suretiyle tesbit edilen sanığın, sorgusunun tesbitinden sonra 13.02.2002,10.04.2002, 30.07.2003 tarihlerinde yapılan duruşmalarda, Askeri Savcı tarafından hüküm mahkemesinde iddianamenin okunmadığı anlaşılmaktadır. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 01.07.2004 gün ve 2004/121-108 esas ve karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, iddianamenin duruşmada okunması aleniyet ilkesinin bir gereğidir. Aleniyet ilkesi, kamunun ve tarafların her türlü yargılama faaliyetinden haberdar olmasını veya haberdar olma imkanına sahip olmalarını öngörür. Aleniyet ilkesinin sadece sanık lehine hükümler içeren bir hukuk kuralı olmayıp, doğrudan kamu düzenini ilgilendirmesinden ötürü, bu ilkenin ihlali 353 sayılı Kanunun 146/2nci maddesine aykırılık oluşturduğundan dolayı mahkûmiyet hükmünün usûl yönünden de bozulmasına karar verilmiştir.
Başkan Hv.Hâk.Alb.N.ÖZKAN söz konusu bu usûle aykırılığın nisbi bozma niteliğinde olduğu, sanık tarafından ileri sürülmediği sürece, bozma sebebi olarak kabul edilmeyecek olan bu konunun savunma hakkının özüne ve hükmün esasına etkili olmadığı görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın temyizine atfen ve resen 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma ve usûle aykırılık yönlerinden BOZULMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 31.05.2006 tarihinde, noksan soruşturma yönünden oybirliğiyle, usûl yönünden Başkan Hv.Hâk.Alb.N.ÖZKANın karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy