(1632 S. K. m. 50, 51/B, 79) (5237 S. K. m. 32, 35, 62) (353 S. K. m. 16, 50, 173, 251) (765 S. K. m. 46, 47) (2709 S. K. m. 141)
Kendini askerliğe yaramayacak hale getirmeye tam teşebbüs suçundan sanık Ord. Er İsmail ATATEKİN hakkında 2nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 08.03.2006 gün ve 2006/306-80 sayılı mahkûmiyet hükmünün sanık tarafından, süresi içinde sebep gösterilerek temyiz edilmesi üzerine, dava dosyasının Askeri Yargıtay Başsavcılığının bozma görüşünü içeren 23.05.2006 gün ve 2006/3407 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilmekle incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Askeri Mahkemenin 25.05.2005 tarih ve 2005/311-253 sayılı kararı ile, sanık hakkında yüklenen suçtan kurulan mahkûmiyet hükmünün, Askeri Yargıtay 1inci Dairesinin 12.10.2005 tarih ve 2005/0959-0952 sayılı ilâmıyla gerekçesizlik ve lehe kanun değerlendirmesi yapılması bakımından uygulamadaki kanuna aykırılık yönünden bozulması üzerine, Askeri Mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda; sanığın, 08.08.2004 tarihinde kendini askerliğe yaramayacak hale getirmeye teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek, ASCKnın 79/1, 5237 sayılı TCKnın 35, ASCKnın 50, 51/B ve 5237 sayılı TCKnın 62/1inci maddeleri gereğince sonuç olarak beş ay yirmi beş gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, 1,756097-YTL. tutarındaki hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16ncı maddesi uyarınca tazmin ve tahsiline, 13.12.2004-31.12.2004 tarihleri arasında adli müşahede altında geçirdiği sürelerin mahkûmiyet süresinden 353 sayılı Kanunun 251inci maddesi uyarınca mahsubuna karar verilmiştir.
Mahkûmiyet hükmü, sanık tarafından, kendini askerliğe yaramayacak hale getirme kastının bulunmadığı, eylemi ruhsal sorunları bulunduğu sırada gerçekleştirdiği ve eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı belirtilerek, süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporu ve adli rapor ile geçirilmiş uyum bozukluğu tanısı konulan sanığın cezai ehliyetinin, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 765 sayılı TCKnın 46 ve 47inci maddelerinin uygulama alanına göre daha lehe hükümler içeren 5237 sayılı TCKnın 32nci maddesine göre yeniden değerlendirilebilmesi için noksan soruşturma nedeniyle hükmün bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
Yapılan incelemede, sanığın 52001inci Mühimmat Bölük K.lığı emrinde askerlik görevini yapmakta iken, 08.08.2004 tarihinde 08:00-11:00 saatleri arasında 2 numaralı kule mevziinde nöbetçi olduğu, sanığın nöbet hizmetine başlamadan önce nöbetçi astsubay nezaretinde yapılan doldur boşalt işlemiyle, silahını yarım dolduruş konumuna getirdiği ve emniyete aldığı, bu suretle nöbetçi onbaşı tarafından nöbet yerine götürülen sanığın diğer nöbetçi Ord. Er Ayhan ERÖZ ile birlikte nöbet hizmetine başladığı, sanığın mevziide ve Ord. Er Ayhan ERÖZün kulede nöbet tuttuğu saat 09:00 sıralarında, Ord. Er Ayhan ERÖZün kurma kolu sesi duyduğu ve sanığı tüfeği ile oynamaması konusunda uyardığı, Ayhanın sanığa doğru dönerken silahın patlama sesini duyduğu, sanığın taşıdığı AK-47 Kaleşnikov piyade tüfeği ile iki el ateş ettiği ve silahtan çıkan mermilerle sol el işaret parmağı ile orta parmağı arasından yaralandığı, bu yaralanma nedeniyle sanığın 10 (on) gün iş ve gücünden ayrı kaldığı, askerliğe elverişsiz hale gelmediği, tüfeğin emniyetinin açık olduğunun tespit edildiği, olaydan sonra silah üzerinde yapılan teknik incelemede bir arızasının olmadığının belirlendiği, maddi vakıa olarak sabittir.
Öte yandan, sanığın arkadaşları ile görüşmesinde bu askerlik bitmez şeklinde yakınmalarda bulunduğu (Dz. 55, 57), bunaldığını, nişanlısının olduğunu, gitmek istediğini, istirahat almak istediğini beyan ettiği (Dz. 57), sorgusunda ise, moralinin bozuk olduğunu, psikolojik olarak sıkıntıya ve strese girdiğini, yalnızlık çektiğini belirterek, silahı ile oynarken elinden yaralandığını belirttiği görülmektedir.
Her ne kadar, cezai ehliyeti ile ilgili olarak duyulan kuşku üzerine resen müşahede altına alınan sanık hakkında, adli müşahede sonucunda düzenlenen adli rapor ve sağlık kurulu raporunda, geçirilmiş uyum bozukluğu tanısı konulmuş ve tebliğnamede bu rahatsızlığın 5237 sayılı TCKnın 32nci maddesince tekrar değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; söz konusu 04.01.2005 tarihli adli raporda sanığın cezai ehliyetinin tam olduğu belirtildiğinden ve adli raporun içeriğinden, sanığın ruhsal hastalık tablosu içerisinde olmadığı anlaşıldığından, tebliğnamede ileri sürülen görüşe katılmak mümkün olmamıştır. Öte yandan, Askeri Yargıtay 1inci Dairesinin 06.07.2005 tarih ve 2005/729-723 (765 sayılı TCKnın 46 ve 47nci maddelerine göre), 4üncü Dairesinin 24.01.2006 gün ve 2006/124-121 (765 sayılı TCKnın 46 ve 47nci maddelerine göre) ile 02.05.2006 gün ve 2006/728-726 (5237 sayılı TCKnın 32nci maddesine göre) sayılı kararlarıyla, geçirilmiş uyum bozukluğu tanısı konulan sanıklar hakkında düzenlenen ve cezai ehliyetlerinin tam olduğu kararını içeren adli raporlara itibar edilerek, izin tecavüzü ve firar suçlarından tesis olunan mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir.
Bu bağlamda, sanığın askerlikten kurtulmak özel kastıyla hareket ederek kendisini elverişli vasıta ile yaraladığı, tüm icra hareketlerini yapmaya başladığı halde askerliğe elverişsizlik neticesi gerçekleşmediğinden, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşıldığından, Askeri Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, toplanan delillere ve edinilen vicdani kanaate göre, yasal, yeterli ve inandırıcı gerekçeler gösterilerek; sanık hakkında atılı suçun sübutunda, suç vasfının tayininde, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulünde ve alt sınırdan temel cezanın tayin edilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş ise de;
ASCKnın 50 ve 51/B maddeleri gereğince 1/6 oranında artırım yapılırken artırımın neden 1/6 oranında yapıldığına dair, hizmet nedeniyle kendisine tevdi edilen silah ile müsnet suçu işlediği anlaşıldığından .... takdiren takdiri indirim oranı olan 1/6 oranında artırılmıştır. şeklinde kanun hükmünün tekrarlanması ve gerekçe gösterilmemesi yasaya aykırı bulunmuştur. Zira, bilindiği üzere ASCK'nın 50nci maddesinde yapılacak artırımın tavanı gösterilmiş, ancak tabanı belirtilmemiştir. O halde en az artırım miktarı bir gün dahi olabilecektir. Bu nedenle 1/6 oranındaki artırım gerekçesinin denetime imkân verecek şekilde gösterilmesi gerekmektedir. Anayasanın 141, 353 sayılı Kanunun 50 ve 173üncü maddeleri de bunu gerektirdiğinden hükmün artırım oranına ilişkin gerekçesizlik yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCKnın 35inci maddesinde, teşebbüs hâlinde yapılacak indirim oranı 1/4ten 3/4e kadar şeklinde belirlenmiş olup, iki sınır arasındaki indirimin, meydana gelen zararın veya tehlikenin ağırlığına göre yapılacağı düzenlenmiştir. Askeri Mahkemece, sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle hükmedilen cezadan 2/4 oranında indirim yapılırken, asgari indirim miktarı olan 1/4 oranında indirim yapılmamasının gerekçesi olarak teşebbüsün en az zararla sonuçlanacak bir bölgeye yönelmesinin gösterilmesi yerinde olmakla birlikte, azami indirim miktarı olan 3/4 oranının uygulanmama gerekçesinin icra hareketlerinin tamamlanmış olması şeklinde gösterilmesi, 5237 sayılı TCKnın 35inci maddesinde belirlenen ölçütlere (meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı) uygun olmadığından, teşebbüs nedeniyle belirlenen indirim oranının gerekçesindeki hata nedeniyle de hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Sanığın temyizine atfen ve resen, kendini askerliğe yaramayacak hale getirmeye teşebbüs etmek suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi uyarınca, uygulamadaki kanuna aykırılık yönünden BOZULMASINA;
Tebliğnameye sebepte farklı sonuçta uygun olarak, 31.05.2006 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy