(5237 S. K. m. 35, 61, 62) (765 S. K. m. 29) (1632 S. K. m. 50, 51, 79) (353 S. K. m. 16, 220) (492 S. K. m. 13) (5281 S. K. m. 43)
Sanık hakkında kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye teşebbüs etmek suçundan dolayı kurulan ilk mahkumiyet hükmünün Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 26.10.2005 gün ve 2005/1050-1042 sayılı ilamı ile, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemece değerlendirme yapılması amacıyla bozulduğu, bozma ilamını takiben yeniden yapılan yargılama sonunda;
4.5.2006 gün ve 2006/435-291 E-K sayılı karar ile sanığın 12.2.2003 tarihinde Kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye teşebbüs etmek suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK'nın 79/1, 5237 sayılı TCK'nın 35, ASCK'nın 50, 51/B ve 5237 sayılı TCK'nın 62/1'inci maddeleri uyarınca, sonuç olarak 2 ay 24 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, meydana gelen hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16'ncı maddesi uyarınca sanıktan tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanununa göre 12,20 YTL nispi harcın sanıktan tahsiline karar verilmiştir.
Bu hüküm yasal süresi içerisinde sanık tarafından suç işleme kastının olmadığı, somut olayın bir kaza olduğu, olayın maddi unsurunun oluşmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, hükmün düzeltilerek onanması yönünde görüş bildirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Van/Özalp İlçe J.K.lığı emrinde görevli J.Er Y.İ.'nin 12 Şubat 2003 günü 06:00-12:00 saatleri arasında nizam karakol nöbetçisi olarak görevli olduğu, nöbete gitmeden önce o günkü nöbetçi astsubayı Uzm. J.II. Kad. Çvş. O.E.'nin nöbete gidecek erbaş ve erlerin silahlarına doldur boşalt işlemini yaptırdığı ve nöbetçi askerlerin silahlarını yarım dolduruş ve emniyet konumuna aldırdıktan sonra kasatura taktırdığı, sanığın nöbete başladıktan sonra yaklaşık 10:30-10:45 sıralarında olay tarihinden önce el senedi ekiyle kendisine teslim edilen ve olay anında yarım dolduruş ve emniyet konumunda bulunması gereken 31527 seri numaralı G-3 piyade tüfeğini tam dolduruş konumuna getirerek kendisini sol avuç içinden yaraladığı, sanığa ilk müdahalenin Özalp 2 Hud. Tb. K.lığı revirince yapılarak ileri tetkik ve tedavi için Van 100 Yataklı Asker Hastanesi Baştabipliğine, oradan da Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edildiği, yapılan tetkik ve tedavileri neticesinde Van 100 Yataklı Asker Hastanesi Baştabipliğinin 11.3.2003 tarih ve 380 sayılı sağlık kurulu raporu ile bir (1) ay süreyle S.M.K. lı olarak hava değişimine gönderildiği, hava değişimi süresi sonunda sanık hakkında Van 100 Yataklı Asker Hastanesi Baştabipliğince tanzim olunan 24.7.2003 ve Ankara GATA Asker Hastanesi Baştabipliğinin 16.12.2003 tarihli kat'i raporlarında, hayati tehlike geçirmediğinin, 15 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralandığının, uzuv, zaaf ve tadilinin bulunmadığının, askerliğe elverişli olduğunun tespit edildiği, anlaşılmaktadır
Askeri mahkemece kurulan mahkumiyet hükmünde usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden bir isabetsizlik ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Ancak;
5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesindeki düzenlemeden farklı bir düzenlemeye gidilmiştir. Bu düzenlemeye göre, nitelikli halin bulunması halinde önce 5237 sayılı TCK'nın 61/4 maddesi uyarınca artırım yapılarak temel ceza tespit edilecek, daha sonra 5237 sayılı TCK'nın 61/5 nci maddesindeki sıraya göre uygulama yapılacaktır. Bu bağlamda, askeri mahkemece, öncelikle, tertip edilen cezadan teşebbüs hükümleri gereği indirim yapılıp, daha sonra ASCK'nın 5 l/B maddesi uyarınca ASCK'nın 50'nci maddesi uyarınca artırım yapılması uygulama hatası teşkil etliğinden, 5530 sayılı Kanun ile değişik 353 sayılı Kanunun 220/2-D,G maddeleri uyarınca, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. (Askeri Yargıtay 3' üncü Dairesinin 20.2.2007 gün ve 2007/332-331 E-K sayılı ilamı, Askeri Yargıtay 3'üncü Dairesinin 6.2.2007 gün ve 2007/230-225 E-K sayılı kararları aynı doğrultudadır.)
Ayrıca, 30.12.2004 tarihli ve 5281 sayılı Kanunun 43'üncü maddesi ile 492 sayılı Kanunun 13/a maddesindeki harçtan müstesna değer 50 YTL olarak belirlenmiştir. Somut olayda 1,04 YTL hazine zararı meydana geldiği, bu zarara karşı nispi harç uygulaması yapılmaması gerekirken, nispi harca hükmedilmesi hatalı ise de, bu hatanın da düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy