(353 S. K. m. 13) (1632 S. K. m. 47, 49, 63, Ek m. 8) (1111 S. K. m. 3, 4, 5, 11, 12) (5235 S. K. m. 10) (AYGK 26.02.1965 T. 1965/2 E. 1965/1 K.) (AYGK 20.06.1975 T. 1975/6 E. 1975/4 K.)
Sanık hakkında Hava Eğitim Komutanlığı Askeri Savcılığının 16.3.2007 tarih ve 2007/324-142 sayılı iddianamesiyle askere duhul etmeden önce 27.11.2005-28.11.2005 tarihleri arasında geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği ileri sürülerek, ASCK'nın 63/1-A maddesinin '7 gün içinde gelenler' cümlesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, askeri mahkemece, 353 sayılı Kanunda değişiklik yapan ve 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanuna göre sivillerin barış zamanında askeri mahkemelerde yargılanması mümkün olmadığından, davanın adli yargıda görülmesi gerektiği belirtilerek Alaşehir Sulh Ceza Mahkemesinde yargılama yapılmak üzere görevsizlik kararı verildiği,
Bu kararın sanık tarafından sübuta yönelik nedenlerle temyiz edildiği, görevsizlik kararının onanması yönünde görüş bildiren tebliğnamenin sanığa tebliğine rağmen yazılı cevap verilmediği, anlaşılmaktadır.
353 sayılı Kanunda 5530 sayılı Kanunla yapılan ve 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren değişikliğe göre, ASCK'nın 63'üncü maddesindeki suçların sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenmesi halinde bu kişilerin adli yargı mahkemelerinde yargılanması gerekmektedir. Sözü edilen konuyu düzenleyen 353 sayılı Kanunun 13'üncü maddesinde Askeri Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131'inci maddelerinde yazılı suçlar, askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askeri Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır. hükmüne yer verilmiştir.
Suçun barış zamanında işlendiğinde kuşku olmayıp, sanığın suç tarihlerinde asker kişi olup olmadığı hususu irdelendiğinde;
Sanığa, askere sevk için gerekli hazırlık süresi tanındığı ve davet edildiği 24.11.2005 günü Erbaa Askerlik Şubesine gelerek sevk evraklarını aldığı, kendisine Manisa/Alaşehir'de bulunan 2'nci Ulş. Er Eğt. Taburuna katılması için 2 gün yol süresi verildiği, sevk günü dışında 25 ve 26 Kasım günlerini yolda geçirerek en geç 26.11.2005 günü saat 24.00'e kadar eğitim birliğine katılması gereken sanığın zamanında katılmayıp bir tam günden fazla gecikerek 28.11.2005 günü katıldığı ve bu suretle geç iltihak suretiyle bakaya suçunu işlediği isnat olunmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 3 ve 4'üncü maddelerine göre askerlik çağı yoklama, muvazzaflık ve yedek olmak üzere üç devreye ayrılmış olup, muvazzaflık devri kıtaya duhul ile başlamaktadır. Anılan kanunun 12'nci maddesinde askere girdikten sonra izin almaksızın savuşanlara firar deneceği belirtilerek, askerlik şubelerinden sevk evrakını aldığı halde askerlik yapacakları kıtalara gitmeksizin yoldan savuşup hiç gitmeyen ya da gecikerek gidenlerin eylemi bakaya olarak tanımlanmıştır.
Sanığa yüklenen ve askeri yargı uygulamasında 'geç iltihak suretiyle bakaya' olarak adlandırılan suçun firar niteliğinde olmadığı ve bu eylemlere ASCK'nın 63'üncü maddesinin uygulanacağı Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 26.2.1965 tarih ve 1965/2-1 sayılı kararında belirtilmiş olup, söz konusu kararda 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5'inci maddesinde yapılan değişiklikle muvazzaflık hizmetinin şubeden sevk gününden başlayacağının kabul olunmasının yükümlüler lehinde idari bir düşünce ile yapılan bir düzenleme olduğu, bu hususun suç ve ceza yönünden herhangi bir etkisinin olmadığı, anılan kanunda muvazzaflık hizmeti ile firarın tanımında askere girdikten sonra deyimlerinin kullanılmış olmasının askerliğin başlangıcı yönünden hukuki ve fiili durumun tefrik edilmek istenildiğini gösterdiğini, kıtaya iltihaktan önceki fiille sonraki fiilin farklı mütalaa edilmesi ve ayrı ayrı ceza ile karşılanması gerektiği hususlarına yer verilmiştir. Bu karar, ceza uygulaması yönünden asker kişi sıfatının kıtaya katılmakla başladığını göstermektedir.
Öte yandan, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 20.6.1975 tarih ve 1975/6-4 sayılı kararında, ASCK'nın 63'üncü maddesindeki suçların faillerinin suç ve ceza yönünden asker kişi sayılamayacakları ve bu nedenle bu suçların 'sırf askeri suç' niteliğinde olmadığı belirtilmiş olup, asker kişi sıfatının kıtaya katılmakla başladığı ve anılan suçları işleyen ve fakat henüz asker kişi sıfatını kazanmamış olan sivil kişilerin askeri yargıya tabi olmalarının dayanağının 'asker olmayan kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmaları' başlığını taşıyan 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla mülga 11 'inci maddesi olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.
Bir an için yükümlülerin askerlik şubesinden sevk edildiğinde asker kişi sıfatını kazandığının kabul edilmesi halinde ise, henüz askerlik bilgisi olmayan, askeri himaye altında olmayan bir vatandaşın birden asker olarak kabul edilmesiyle onun haksızlığa uğraması söz konusu olup, bu takdirde ASCK'nın 63'üncü maddesindeki geç iltihak suçunun sırf askeri suç olarak kabul edilmesi gerekeceğinden, ASCK'nın 49'uncu maddesine göre ön ödeme yaptırılamayacağı gibi, ASCK'nın 47'nci maddesi uyarınca zaten ertelenmesi mümkün olmayan hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesine de ASCK'nın Ek 8'inci maddesi uyarınca olanak bulunmayacaktır. Oysa Askeri Ceza Kanununa hakim olan görüş, kıtada işlenen ve askeri disiplini ağır derecede ihlal eden fiillerin sırf askeri suç olarak tanımlanıp seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme yasağı kapsamında tutulması şeklindedir. Kanun koyucunun kıtaya geç iltihak suretiyle bakaya suçu için, sırf askeri suçlara gösterdiği bakışı sergilediğini ileri sürmek olası değildir. Aksinin kabulü halinde, kıtaya sevk edilmeden önce işlenen yoklama kaçağı ve çağrılıp da şubeye gelmemek suretiyle işlenen bakaya suçları adli yargıya tabi olurken bu suçlardan bağımsız ya da bu suçlara bağlı olarak işlenebilen geç iltihak suretiyle bakaya suçunun askeri yargıya tabi olması gibi bir karmaşa da söz konusu olacak; yoklama kaçağı ve bakaya suçları sırf askeri suç kabul edilmeyerek cezası seçenek yaptırımlara çevrilebilirken, suçla korunan hukuki yararı daha az zedeleyen geç iltihak suçu ise daha şedit ceza uygulamasına tabi olacaktır.
Açıklanan nedenlerle, idari yönden askerlik hizmet süresi askerlik şubesinden sevk edildiği 24.11.2005 günü başlamasına karşın asker kişi sıfatını kıtaya katıldığı 28.11.2005 günü kazanan sanığın, suç tarihlerinde askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişi durumunda olduğu ve barış zamanında işlediği yüklenen bakaya suçundan dolayı adli yargı yerinde yargılanması gerektiğinden, sanığın sübuta yönelik temyiz nedenleri incelenmemiştir.
Askeri mahkeme tarafından, ASCK'nın 63'üncü maddesinde bir aya kadar hapis cezası öngörülen yüklenen fiil nedeniyle, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ve Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 10'uncu maddesi nazara alınarak yargılamanın sulh ceza mahkemesinin görevi içinde olduğuna karar verilmesi isabetli olup, mahkemece tesis olunan görevsizlik kararına yönelik sanığın temyiz nedeninin reddine karar verilmiş; görevli olan adli yargı yerinde hangi yer mahkemesinin yetkili olduğu hususu Askeri Yargıtayın görevi dışında kaldığından bir değerlendirme yapılmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy