(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 62) (Askeri Yargıtay 1 D. 29.01.2003 T. 2003/105 E. 2003/104 K.)
Sanığın, 18.9.2003-10.10.2005 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/2-c ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hüküm, sanık tarafından; ek savunma hakkı tanınmadığı, cezaî ehliyetinin araştırılmadığı, cezasının ertelenmesi gerektiği, ileri sürülerek temyiz edilmiş; hükmün suç vasfının hatalı belirlenmesi nedeniyle bozulması gerektiği görüşünü içeren tebliğname ise; 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilmiştir.
İzmir 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 1.8.2003 tarih ve 4232 numaralı raporu ile 1,5 ay (45 gün) hava değişimi alan sanığın, 8.9.2003 tarihinde gittiği Seyhan Askerlik Şube Başkanlığınca aynı gün hava değişimi, taşıma ve iaşe bedelleri ödenerek ve bir gün yol süresi tanınarak 16.9.2003 tarihî itibariyle şevke tâbi olduğunun, kendisine tebliğ edilmesi nedeniyle en geç 17.9.2003 günü saat 24:00'e kadar kıtasına katılması gerekirken katılmadığı, hakkında çıkarılan gıyabî tutuklama müzekkeresinin vicahiye çevrildiği 10.10.2005 tarihine kadar firar suçunu işlediği, daha önce işlediği firar suçundan infaz edilmiş mahkûmiyeti nedeniyle mükerrer olduğu kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
MSY 70- 1C Asker Alma Yönergesi Üçüncü Bölüm s. 3-8 (g) Hava Değişimi Sonunda Birliklerine Sevk Edilmeyecek Olanlar başlıklı kısmında; 15 aylık hizmet süresine tâbi yükümlülerden, hava değişimleri sonunda toplam 30 gün (dâhil) hizmeti kalan erbaş ve erlerin birliklerine sevk edilmeyecekleri belirtilmektedir. Anılan Yönergenin İkinci Bölüm Altıncı Kısım Üçüncü Maddesinde (s. 2-38) yer alan düzenlemelere göre; 15 aylık hizmet süresine tâbi Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıklarına bağlı birlik ve kurumlarda görev yapan erbaş ve erlerden; hava değişimi sonunda terhislerine 1-30 gün (dâhil) kalanların eksik hizmetleri, ikamet ettikleri il/ilçe askerlik şubesinde, askerlik şubesi bulunmuyorsa o ilçenin jandarma komutanlığında tamamlatılması gerekmektedir.
Somut olayda; 22.11.2001 tarihinde askere sevk edilen sanığın, 1.8.2003 tarihli rapor ile 45 gün hava değişimi aldığı, kıtası komutanlığınca sorulması üzerine yerli askerlik şubesi başkanlığınca; normal terhis tarihinin 7.10.2003 olduğunun bildirildiği, hava değişimi parasını almak üzere 8.9.2003 tarihinde Seyhan Askerlik Şubesine başvurduğunda; durumunun yerli askerlik şubesinden sorularak, kendisine hava değişimi, taşıma ve iaşe bedellerinin ödendiği ve bir gün yol süresi tanınarak, 17.9.2003 tarihinde kıtasına katılması gerektiği de tebliğ edilmek suretiyle kıtasına sevk edildiği hususunda herhangi bir kuşku ve tartışma bulunmadığı gibi, soruşturma evresinde atanan bilirkişinin hazırladığı ve daha sonra yerli askerlik şubesince de doğrulanan rapora göre; sanığın, hava değişimi bitim tarihî itibariyle sekiz günlük eksik hizmetinin bulunduğu ve bu hizmetinin tamamlatılarak terhis edildiği anlaşılmaktadır.
Yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre; sanığın, birliğine sevk edilmemesi ve kalan askerlik hizmetinin ikamet ettiği yer askerlik şubesinde tamamlatılması gerekirken; askerlik şubesi tarafından kıtasına sevk edilmesi işlemi hatalı ve hukuken geçersiz olup, bu işleme dayanılarak firar ya da hava değişimi tecavüzü suçlarından birisini işlediği söylenemeyeceğinden, unsurları yönünden oluşmayan atılı suçtan beraatına karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine hükmedilmesinde isabet görülmemiş ve hükmün esastan bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy