(5271 S. K. m. 191, 193) (1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 32, 62) (353 S. K. m. 133, 146, 207)
Askeri mahkemece; sanığın, 9.1.2001-24.5.2005 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/1-b ve 5237 sayılı TCK'nın 62/1'inci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Bu hükmün sanık tarafından cezanın fazla olduğu, mazeretinin değerlendirilmediği belirtilerek temyiz edildiği, tebliğnamede duruşmaya katılan sanığın kimliğinin saptanmaması ve iddianamenin okunmaması nedeniyle usule aykırılık bulunduğu, psikiyatri uzmanı bilirkişinin yetkisi olmadığı halde askerliğe elverişlilik konusunda mütalaa vermesinin mevzuata uygun düşmediği, kesin izin süresinin belirlenmesi bakımından izin bildirim çizelgesi ve künye defterinin getirtilmemesinin noksan soruşturma teşkil ettiği belirtilerek hükmün bozulması yönünde görüş bildirildiği, tebliğnamenin tebliğine karşın yazılı cevap verilmediği, anlaşılmaktadır.
Öncelikle usul yönünden yapılan incelemede; Tensip kararı uyarınca 27.7.2005 tarihinde yapılan duruşmaya sanık katılmadığı halde dosyadaki kayıtlara göre kimliğinin tespit edildiği ve askeri savcı tarafından iddianamenin okunduğu, sanığın askeri ceza ve tutuk evinde hükümlü olduğuna dair gelen yazı üzerine duruşmanın 9.9.2005 gününe bırakılıp sanığın celbine karar verildiği, sanığa celse arasında 10.8.2005 günü iddianamenin tebliğ edildiği, 9.9.2005 tarihinde yapılan duruşmada huzura alınan sanığın kimliği saptanmadan ve iddianame okunup yüklenen suç anlatılmadan hemen sorgusunun yapıldığı, anlaşılmaktadır.
Ceza yargılamasında esas kural yargılamanın sanığın yüzüne karşı yapılmasıdır. Vicahilik ilkesi adını taşıyan bu kural, gerek 353 sayılı Kanunun mülga 133'üncü maddesi ve gerek 5271 sayılı CMK'nın 193'üncü maddesinde, mahkemede hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamaz şeklinde açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, yargılamanın sanığın gıyabında yürütülüp sona erdirilmesi istisna oluşturmakta ve ancak yasanın öngördüğü koşullarda mümkün bulunmaktadır.
353 sayılı Kanunun mülga 146'ncı maddesi ve CMK'nın 191'inci maddesine göre, sanığın hazır bulunup bulunmadığı saptanarak duruşmaya başlanacağı, sanığın hazır bulunduğu ilk duruşmada önce sanığın açık kimliğinin saptanarak kişisel durumu hakkında bilgi alınacağı, sonra iddianame ve iddianame yerine geçen belgenin okunacağı, daha sonra usulüne göre sorgunun yapılacağı öngörülmüştür. Kovuşturma evresinin özelliklerinden olan alenilik ve sözlülük ilkelerine uygun olarak, sanığın çağrılıp sorgusunun yapılacağı duruşmada kimliğinin saptanıp iddianamenin mutlak suretle okunması gerekmektedir. Sanıktan kişisel durumu hakkında alınacak bilgiler önemli olup, söz gelimi tebligatlar sanığın beyan ettiği adrese yapılmakta ve beyan edilen adrese çıkarılan tebligat muhatap bulunamasa da tebliğ yapılmış sayılmaktadır. İddianamenin duruşmada okunmasının öngörülmesindeki temel maksat ise, kamunun ve tarafların yargılama konusu uyuşmazlık hakkında ayrıntılı biçimde bilgi sahibi olmalarının sağlanmasıdır. Ceza yargılamasını başlatan esaslı bir belge veya karar olması sebebiyle, iddianamenin duruşmada okunmasının aleniyet ilkesi yönünden önemi aşikardır. Doğrudan kamu düzenini ilgilendiren bu kuralın ihlal edilmesi, mutlak bozma nedeni olarak kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, sanığın duruşmada kimliği saptanmadan ve aleniyet ilkesi yönünden iddianame okunmadan ve sorgu öncesi diğer hakları hatırlatılmadan doğrudan sorgusunun belirlenmiş olması, 353 sayılı Kanunun 207'nci maddesine göre mutlak bozma nedeni teşkil ettiğinden, belirtilen hukuka aykırılıklardan dolayı hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer taraftan, elle doldurularak fotokopisi çekilmiş ve bu nedenle aslına uygunluğu kuşkulu olan, aynı zamanda asıl mı yoksa dosya nüshası mı? olduğu da anlaşılamayan izin belgesinde izin süresi 10 gün olarak belirtilirken izne ayrılış (23.12.2000) ve katılış tarihleri (4.1.2001) arasındaki sürenin 13 gün olmasına karşın, mahkemece, sanığın 23.12.2000 tarihinde Ağrı/Patnos'taki birliğinden İstanbul adresine 10 gün süreyle izinli gönderildiği ve kendisine 6 gün gidiş-dönüş yol süresi tanınması gerektiği kabul edilerek suç başlangıç tarihi 9.1.2001 tarihinde başlatılmış ise de, gerçek suç başlangıç tarihinin belirlenmesi için halen terhisli olan sanığın yerli askerlik şubesinden izin belgesi aslı ve izin bildirim çizelgesi ile varsa üzerinde izin tarihleri gösterilen sevk belgesinin temin edilmemesi de noksan soruşturma teşkil etmektedir.
Bu arada, 24.12.1999 tarihinden itibaren firarda olup yakalandığı 22.10.2000 tarihinden itibaren nezarette ve tutuklu olarak kalan sanığın, 14.12.2000 tarihinde tahliye edilip birliğine teslim edilmesi nazara alındığında, 2000 yılında daha önce izin kullanma olasılığı bulunmadığına göre, dava konusu 23.12.2000 tarihinde başlayan izni için gidiş dönüş yol süresi tanınması yerleşik uygulamaya ve hakkaniyete uygun ise de, MSB yol süresi çizelgesine göre Ağrı-İstanbul arası yol süresi 2 gün olduğu halde, mahkemece yol süresinin 3 gün olarak kabul edilmesi suretiyle yapılan hataya da işaret edilmiştir.
Tebliğnamede, duruşmada yöntemine uygun olarak dava dosyasını inceleyip sanığı muayene ederek depresif mizaçlı uyum bozukluğu tanısı koyduğu sanığın suç tarihlerinde ve halen ceza ehliyetinin tam olduğu, askerliğe elverişli olduğu, 5237 sayılı TCK'nın 32'nci maddesinden faydalanamayacağı şeklindeki mütalaasını açıklayan psikiyatri uzmanı bilirkişinin (Ağrı Asker Hastanesi Psikiyatri Uzmanı Tbp. Atğm.) yetki sınırlarını aşarak askerliğe elverişlilik konusunda görüş bildirmesinin mevzuata uygun olmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de,
Asker kişilerin askerliğe elverişli olup olmadığına karar verme yetkisi askeri hastane sağlık kurullarına ait olup, somut olayda dinlenen bilirkişinin yukarda açıklanan mütalaası, psikiyatrik yönden askerliğe elverişli görülen sanığın askerliğe elverişlilik yönünden sağlık kuruluna çıkartılmasına gerek olmadığı anlamına gelmektedir. Nitekim, adli sicilde sabıkası bulunmayan ve dava konusu izin tecavüzü dışında sadece bir firar suçunu işleyip bu suçtan dolayı verilen cezanın bakiyesini de 1.6.2005 tarihinden sonra çeken sanığın TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesinin 16 ve 17'nci maddelerine uyan bir durumu olmadığı açıkça görülmektedir. Bu nedenle, bilirkişinin mütalaasında kullandığı askerliğe elverişlidir kanaatinin sanığın askerliğe elverişlilik yönünden sağlık kuruluna çıkartılmasına gerek olmadığı olarak anlaşılması gerektiğinde kuşku olmadığından, mütalaada kullanılan amacı aşan üslup bozmayı gerektirir bir husus olarak değerlendirilmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy