(1632 S. K. m. 91, 106) (5237 S. K. m. 62) (765 S. K. m. 266) (353 S. K. m. 226)
Askeri mahkemece; sanık terhisli Bando Er K.G.'nin, 1.1.2005 günü mağdur Tnk. Er İ.H.A.'ya karşı üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 106'ncı maddesi delaleti ile ASCK'nın 91/1 maddesinin az vahim hal cümlesi ve 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca sonuç olarak beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; bu hüküm yasal süresi içinde sanık tarafından özetle; müsnet suçu işlediğine dair bir kanıt bulunmadığı, kendisinin olayı yatıştırmaya çalıştığı sebepleriyle temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, sanıkla aynı rütbede bulunan mağdurun, nöbet talimatına aykırı hareket ederek yemekhane içerisine girmesi nedeniyle ASCK'nın 106'ncı maddesindeki hukuki korumadan yararlanamayacağı, dolayısıyla amir sıfatına haiz olmayan mağdura karşı sanığın gerçekleştirdiği eylemin, suç tarihi de dikkate alındığında 765 sayılı TCK'nın 266'ncı maddesinde tanımlanan görevli memura müessir fiil suçunu oluşturabileceği belirtilerek, hükmün suç vasfı yönünden bozulması görüş ve düşüncesi bildirilmiş, sanığa adresinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilen bu tebliğnameye cevap verilmemiştir.
Aynı olayda aynı suçtan hakkında mahkûmiyet hükmü verilen Bnd. Er K.K. hakkındaki hüküm taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışında tutulmuştur.
Yapılan incelemede; sanık terhisli Bando Er K.G.'nin 1.1.2005 günü diğer sanık Bnd. Er K.K. ile birlikte 22.00-24.00 saatleri arasında tel devriye nöbetçisi oldukları, nöbet bitiminde sanık Kamil'in yemekhane masasının üstünde unuttuğu anahtarını almak için yemekhaneye gittikleri, saat 01.00 sıralarında Lojistik Destek yemekhane nöbetçisi mağdur Tankçı Er H.İ.A.'nın yanına geldikleri,
Mağdur Tankçı Er H.İ.A.'nın, yanına yaklaşan sanıklara Dur ihtarında bulunduğu, ancak sanık Kazımın bu ihtara aldırış etmediği, mağdurun gelenlerin kim olduklarını anlamak için yanlarına yaklaştığı sırada sanık Kazımın mağdurun göğsüne çarparak Benim, ben K.K. diye birkaç kez bağırdığı, mağdurun Kazım'a yemekhaneden dışarı çıkmasını söylediği bunun üzerine Kazımın mağduru itekleyerek Tanıyamadın mı beni, zoruna mı gitti? dediği, mağdurun da Kazım'ı iteklediği, Kazımın yumruk atmaya başlaması üzerine mağdurun da karşılık verdiği, başlangıçta sanık Kazım ile mağduru ayıran sanık Kamil'in de dışarıda mağdurun boğazından iteklediği sabit görülüp; anlatılan bu eylem nedeniyle askeri mahkemece, sanık terhisli Bando Er K.G.'nin, mağdur nöbetçi Tankçı Er İ.H.A.'ya karşı üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de;
ASCK'nın 106'ncı maddesinde; Askeri karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden bu suçları amire karşı yapmış sayılır ve öylece cezalandırılır. hükmü yer almaktadır. Burada ifa edilen hizmetin önemi dikkate alınarak, devriye ve nöbet görevini ifa edenler korunup bunlara karşı madde metninde yazılı suçları işleyenlerin, suçu amire karşı işlemiş sayılarak ASCK nın 85, 87, 90 ve 91 'inci maddelerine göre cezalandırılacakları hükme bağlanmış bulunmaktadır. Ancak, nöbetçinin bu hukuki korumadan faydalanabilmesi için, nöbet görevinin ifası sırasında askeri usul ve yasaların dışına çıkmamaları, özellikle yersiz müdahale ve icapsız fiilleri irtikap etmemeleri, görev ve yetki sınırlarını aşmamaları, nöbetlerini genel ve özel talimatları çerçevesine tutmaları gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, mağdurun olay sırasında 23:30-01:30 saatleri arasında, yemekhane nöbetçisi olduğu, nöbetini silahlı olarak tuttuğu anlaşılmakta ise de, sanığa tebliğ edilen nöbet özel talimatının 2'nci maddesinde nöbetin yemekhane dışında tutulacağı ve 3'üncü maddesinde yemekhane nöbetçisi yemekhanenin açık olduğu zamanlarda kesinlikle yemekhanenin içerisine girmeyecektir şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır.
Silahlı nöbetçi konumunda olduğu anlaşılan mağdurun, ASCK'nın 106'ncı maddesi kapsamında Amir statüsüne ilişkin kanuni korumadan yararlanabilmesi için nöbet hizmeti gerekleri dışına çıkmaması, hizmeti ile bağdaşmayan fiilleri işlememesi, yersiz ve haksız müdahalelerde bulunmaması gerekmektedir. Mağdurun hazırlık ifadesindeki, olayın başlangıcında, yemekhanenin içerisinde bulunduğu, sanıkların yemekhaneye girmek istedikleri şeklinde beyanları göz önüne alındığında, mağdurun kendisine tebliğ edilen nöbet talimatına aykırı olarak yemekhane içerisine girdiği, diğer bir ifade ile nöbet talimatına aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, sanığın nöbet hizmeti nedeniyle ASCK'nın 106'ncı maddesinin sağladığı amirlik nüfuzundan yararlanabilmesi imkanı ortadan kalkmış olduğundan; sanığın eyleminin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 266'ncı maddesinde düzenlenen görevli memura müessir fiil (5237 sayılı TCK'nın 86/3-c maddesi) kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden; mahkûmiyet hükmünün suç vasfında yapılan bu hatadan dolayı bozulmasına karar verilmiştir.
Diğer yandan, 353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik ve Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi başlıklı 226'ncı maddesi; Hüküm, sanık lehine bozulmuş ise ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar. hükmünü içermektedir. Görüldüğü gibi, yeni düzenlemeyle bozmada sirayetin alanı genişletilmiştir.
Somut olayda suç vasfındaki hata nedeniyle hükmün bozulmasının sanık Kamil lehine olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle, sanık K.G. hakkındaki bu bozmadan, hukuki durumları bu sanıkla aynı olan ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü taraflarca temyiz edilmemiş olan sanık Bnd. Er K.K.'nın da yararlandırılmasına (bozmanın sirayet ettirilmesi) karar vermek gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy