(1632 S. K. m. 87, 88, 89) (5237 S. K. m. 62) (477 S. K. m. 48)
Askeri mahkemece; sanığın, 19.5.2003 tarihinde büyük zararlar veren emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 89/1 ve 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Bu hükmün müdafi tarafından itaat edilmediği ileri sürülen emrin sağlık ve güvenlik amaçlı olup hizmete ilişkin bir yönünün bulunmadığı, mayınlı bölgeye girilmeyeceğine dair emrin hatalı olduğu, askeri hizmet gereği değil emri verenin sorumluluktan kurtulması için verildiği, suçun oluşumu için zararın itaatsizlik sonucu oluşması gerektiği, ortada itaatsiz değil dikkatsizlik bulunduğundan ASCK'nın 89'uncu maddesindeki suçun oluşmayacağı, olayın su temini gibi askeri bir hizmetin ifası gayreti içinde vuku bulduğu, müvekkilinin suç kastıyla hareket etmediği belirtilerek temyiz edildiği,
Mahkûmiyet hükmünün onanmasına dair görüş içeren tebliğnamenin tebliğine karşın yazılı cevap verilmediği, anlaşılmaktadır.
İncelenen davada sanıklar J.Onb.H.S., J.Onb.M.E., J.Er S.Z.Ö., J.Er V.G., J.Er H.A.E., J.Er M.D. ve J.Er A.A. hakkında yüklenen emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı tesis olunan beraat Kararlarına yönelik temyiz istemi bulunmadığından, bu hükümler inceleme dışı tutulmuştur.
Yapılan incelemede; sanık J.Astsb.Kd.Çvş. B.Ç.'nin Kulp İlçe Jandarma K.lığı bağlısı güçlendirilmiş Panak J.Karakolunda Karakol K.Yardımcısı olarak Ağustos 2002 tarihinden itibaren görev yapmakta olduğu, 18.5.2003 günü saat 17.00'de komutasındaki 12 erbaş ve erden oluşan bir timle Karakolun uzak emniyet noktası olan 750 metre uzaklıktaki Kamiharçe Tepeye gündüz keşif ve gözetleme gece pusu görevi ifa etmek için 3 gün sürecek göreve gönderildiği, sözü edilen pusu yerinde altı adet mevzi olup mevzilerin kuzey yönünde 10 metre ötesinde tel üstüvane ile çevrili mayınlı saha bulunduğu, mayınlı bölgenin terörist baskınlarını önlemek için 1992 yılında oluşturulmuş olduğu, yine aynı bölgede kuzey istikametinde mayınlı bölgenin içinden geçen ve 850 metre ilerde vadi tabanında yer alan bir su kaynağına giden patikanın yer aldığı, geçen zaman içinde bölgede mayınların iklim, arazi ve yağışın etkisiyle kendiliğinden yerlerinin değişmiş ve sayısının net olarak bilinmediği, tel örgü ile çevrilmiş mevzilerin dışında kalan bölgenin mayınlı ve emniyetsiz saha olduğundan personel tarafından girilmesinin yasaklandığı, 12.9.2002 tarihinde de bir erin yasaklanmış sahaya girerek bulduğu fünyeyi kurcalarken elinden yaralanıp iki parmağını kaybetmiş olduğu, bu nedenle Karakolda görevli tüm erbaş ve erlere bölgedeki mayınlı bölgenin gösterilip geçen süre içinde mayınların kayma yaparak yer değiştirmiş olabileceği de anlatılarak mayınlı bölgeye girmenin yasak olduğuna ilişkin emirlerin imzalatılmış olduğu, aynı emirlerin sanık J.Astsb.Kd.Çvş. B.Ç.'ye de 20.8.2002 ve 13.09.2002 tarihlerinde imzalatılmış olduğu, 13.9.2002 tarihli emirde Kamiharçe Tepeye pusu görevi için çıkıldığında kesinlikle su almak vb. ihtiyaçlar için dere yatağına inilmeyeceği hususunun açıkça belirtilmiş olduğu, bu emirler dışında 18.5.2003 günü düzenlenen özel görev devriyesi hizmet cetvelinde de mayınlı bölgeye kesinlikle girilmeyeceğinin belirtildiği,
Kamiharçe Tepedeki pusu görev yerine ihtiyaç duyulan su ve yemeğin 750 metre mesafedeki 250-300 metre daha düşük rakımlı Karakol merkezinden timde görevli personel tarafından getirildiği, izlenen yolun meyilli olması nedeniyle timde görevli erbaş ve erlerden bir kısmının suyun dere yatağından alınmasını bir gün önce sanık J.Astsb.Kd.Çvş. B.Ç.'ye önerdikleri, yasak olduğunu belirterek öneriyi reddeden sanığın olay günü olan 19.5.2003 günü önerinin yinelenmesi üzerine bakarız diyerek geçiştirmesine karşın bilâhare Karakolu telsizle arayıp kendisinden kıdemsiz J.Astsb.Çvş. Ö.Y.'yi arayarak malûm bölgeye gireceğim, haberin olsun dedikten sonra saat 14.00 sıralarında, mayınlı bölgede dere yatağına doğru giden patikada muhtemel mayınları kürekle temizlemek ve su kaynağına ulaşmak maksadıyla 12 kişilik timden 7 kişiyi ayırarak yanına topladığı üç adet kürek temin ederek erbaş ve erlere muhtemel mayınların ne şekilde aranacağını gösterdiği, bu esnada timde görevli 4 erin de yemek almak için karakola gitmiş olduğu, sanığın patika üzerinde J.Onb. H.S., J.Onb. M.E., J.Er S.Z.Ö., J.Er V.G., J.Er H.A.E., J.Er M.D. ve J.Er A.A.'yi görevlendirip birlikte çalışmaya başladıkları, patika yol üzerindeki toprağı yüzeyden 2-5 cm. kürekle kazıyarak ilerledikleri, çalışma sırasında J.Er V.G.'nin küreğin gevşeyen sapını sıkıştırmak için kürek sapını sertçe yere vurması esnasında patika yol üzerinde bulunan anti personel mayının patladığı, J.Er V.G.'nin sağ kol yanık, sağ kasık, sol göz ve göğüs bölgesinden, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. B.Ç.'nin yüz ve çenesinden yaralandıkları, mayın patlamasının ardından Kamiharçe Tepede görevli personelin yaralıları Karakola götürdükleri, her iki yaralının Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edildiği, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. B.Ç.'nin 20.5.2003 günü taburcu edildiği, J.Er V.G.'nin yaralanması nedeniyle hayati tehlike geçirmeyip 15 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralandığı, maddi vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Bu tespitlere göre, sanığın, amiri tarafından verilip kendisine tebliğ edilmek suretiyle özelleştirilip somut hâle getirilen ve hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan pusu mevkiinde tel örgü ile çevrilmiş mayınlı bölgeye girilmeyeceğine ve kesinlikle su almak v.b. ihtiyaçlar için dere yatağına inilmeyeceğine ilişkin emrin gereğini hiç yapmadığı, mayınlı bölgeye bizzat kendisi girdiği gibi 7 erbaş ve ere de emir vererek onların da mayınlı bölgeye girmesini sağladığı, mayınlı bölgede dere yatağına inen patika üzerinde mayın arayarak ilerledikleri sırada bir mayının patlaması sonucu sanığın hafif ve J.Er V.G.'nin 15 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralandığı, anlaşılmaktadır.
Fiil tarihi itibariyle yürürlükte olan ASCK'nın 4551 sayılı Kanunla değişik 89'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında unsur ve cezası gösterilen Büyük zararlar veren itaatsizlik suçunun oluşması için;
a- Hizmete ilişkin bir emrin varlığını gerektiren ASCK'nın 87 ve 88'inci maddeleriyle 477 sayılı Kanun'un 48'inci maddesinde yazılı emre itaatsizlik suçlarının işlenmesi,
b- Emre itaatsizlik fiillerinin sonucu olarak,
1. Bir insanın hayatının tehlikeye koyulması,
2.Memleketin veya bir askeri birliğin güvenliğinin veya savaş hazırlığının veya eğitiminin önemli derecede ihlal edilmesi,
3. Büyük bir zarar meydana getirilmesi,
4. Başkasının malına önemli bir zarar verilmesi,
c- Meydana gelen büyük ve önemli zarar ile suçun basit şeklinin yani emre itaatsizlik fiilinin maddi unsurunu teşkil eden hareket arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.
Somut olay itibariyle sanığın emre itaatsizlikte ısrar fiili ile J.Er V.G.'nin yaralanması olayı ve ardından pusu mevkiinde oluşan otorite boşluğu arasında doğrudan doğruya nedensellik bağının mevcut olduğu görülmektedir. Sanığın emre itaatsizliği, objektif olarak oluşan sonucu meydana getirmeğe elverişli ve uygun sayılabilecek bir neden niteliğindedir.
ASCK'nın 89'uncu maddesinde düzenlenen suç netice sebebiyle ağırlaşmış suç niteliğinde olup, maddede zararın sınırı ve boyutları belirtilmemekle birlikte bunun büyük ve önemli bir zarar olması gerekmektedir. J.Er V.G.'nin hayati tehlike geçirmemekle birlikte 15 gün iş ve güçten kalacak biçimde yaralanması olgusu, bir insanın hayatının tehlikeye koyulması mahiyetinde önemli bir sonuçtur. Öte yandan, keşif ve gözetleme yapmak görevini üstlenen 13 kişilik timin 4 elemanının yemek alımı için Karakolda olduğu sırada 8 elemanın mayınlı bölgeye girmesi ve ardından vuku bulan yaralanma nedeniyle bu elemanların yaralıları Karakola taşımaları ile pusu mevkiinin kontrolsüz kaldığı ve bu suretle Karakolun güvenliğinin önemli derecede ihlal edildiği de kuşkusuz bir biçimde ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanığın amiri tarafından verilip kendisine tebliğ edilmek suretiyle özelleştirilip somut hâle getirilen ve hizmete ilişkin olduğunda kuşku bulunmayan mayınlı bölgeye girilmeyeceğine ilişkin emrin gereğini hiç yapmadığı, Karakol Komutan Yardımcısı olarak bizzat uygulaması gereken hizmetle doğrudan ilgili bu emirlerin gereğini yoğun bir suç kastı ile hareket ederek yerine getirmediği, gerçekleşen itaatsizlik eylemi ile doğrudan doğruya nedensellik bağı içinde büyük ve önemli bir zarar oluştuğu ve bu suretle sanığın büyük zararlar veren emre itaatsizlik suçunu işlediği anlaşıldığından, mahkemece uygun gerekçelerle suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, alt sınırdan ceza tayininde, usul ve uygulamada, sırf askeri suç niteliğinde olan büyük zararlar veren emre itaatsizlik suçundan dolayı hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin kanuni imkânsızlığı nazara alınarak bu yönde bir uygulama yapılmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden, müdafiin yerinde görülmeyen tüm temyiz nedenlerinin reddi ile mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy