(2709 S. K. m. 174) (1632 S. K. m. 47, 91, 118, Ek m. 8) (5237 S. K. m. 29, 50, 52, 62, 87) (5271 S. K. m. 231) (765 S. K. m. 456) (AYDK 31.12.1998 T. 1998/203 E. 1998/184 K.)
Askeri mahkemece;
1. Sanık Mu.Er U.T.'nin, 3.10.2006 tarihinde üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 91/1 (Az vahim hal cümlesi) ve TCK'nın 62'nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
2. Sanık Mu.Onb.M.Ç.'nin, 3.10.2006 tarihinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 118/1 (Teşdiden), TCK'nın 29, 62, 50 ve 52'nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 3000 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, bu cezanın aylık 24 eşit taksit halinde tahsiline ve taksitlerden birinin süresinde ödenmemesi halinde geri kalan miktarın tamamının tahsiline ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verildiği,
Sanık U.T. hakkındaki hükmün, müdafi tarafından süre tutum dilekçesi verilip temyiz layihası verilmeksizin ve sanık tarafından Suç işleme kastı ile hareket etmediği, eylemin TCK'da düzenlenmiş olması da nazara alındığında sırf askeri suç olarak kabulünün hatalı olduğu, bu nedenle cezanın paraya çevrilip ertelenmesi gerektiği belirtilmek suretiyle temyiz edildiği,
Sanık M.Ç. hakkındaki hükmün, müdafi tarafından süre tutum dilekçesi verilip temyiz layihası verilmeksizin temyiz edildiği,
Tebliğnamede, her iki mahkumiyet hükmünün CMK'nın 231'inci maddesi yönünden değerlendirme yapılmak üzere bozulması yönünde görüş bildirildiği, tebliğnameye karşı yazılı cevap verilmediği, anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; sanıkların 2'nci Ordu Mu.Alayında askerlik hizmetlerini yaparlarken olay tarihinde, sanık Mu.Er U.T.nin gece koğuş görevlisi olduğundan koğuşta istirahat ettiği, diğer sanık Mu.Onb.M.Ç.nin ise gündüz koğuş görevlisi olarak verilen emir doğrultusunda elinde maket bıçağı olduğu halde koğuş dolapları ve ranzalar için isimlik kesmekte olduğu, akşamüzeri uyanan sanık Er U.T.'nin yatarken kuruması için pencere önüne astığı çoraplarını yerinde bulamayarak sanık Onb. M.Ç.'ya sorduğu, koğuşta çamaşır asılması yasak olup çorapların bölük astsubayı tarafından artırıldığını bilmeyen sanık Onb. M.'nin durumu bilmediğini ancak bölük astsubayının attırmış olabileceğini söylediği, aldığı cevabı inandırıcı bulmayan sanık Er U.T.'nin Sen atmışsındır diyerek ve Atanın da attıranın da şeklinde sözler sarf ederek uzaklaştığı, bu söz üzerine sanık Onb.M.Ç.'nin diğer sanığın peşinden giderek Açılmamış çorabı olduğunu ve verebileceğini söylediği, sanık Er U.T.nin Git başımdan diyerek Onb.M.'yi yanından uzaklaştırmak istediği, Onb.M.'nin uzaklaşmaması üzerine onu kolundan ittirdiği, gitmemesi üzerine bu kez üstü olan Onb.M.Ç.nin yüzüne yumrukla vurduğu, bu kez sanık Onb. Muhammet'in kağıt kesmek için elinde bulundurduğu maket bıçağıyla sanık Er U.T.nin yüzüne vurduğu, sanık Er U.'nun sağ kulak önünde yanağında yukardan aşağıya 7x0,3 cm boyutlarında skar oluştuğu, skar maturasyonu tamamlandıktan sonra 20.3.2007 tarihinde yapılan muayenede çehrede sabit eser meydana geldiğinin belirlendiği, maddi vakıadır.
I. Sanık Mu.Er U.T.ye yüklenen üste fiilen taarruz suçu yönünden inceleme:
Yukarda belirtilen maddi vakıa kapsamında, sanık Mu.Er U.T.nin, üstü olan Mu.Onb.M.Ç.nin kolundan tutarak ittirip, bilahare yüzüne yumrukla vurarak vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmak suretiyle ASCK'nın 91'inci maddesinin 1inci fıkrasında tanımlanan üste fiilen taarruz suçunu işlediği ve suç kastının da bu yönde oluştuğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanık Mu.Er U.T.nin üste fiilen taarruz suçunu işlediği tüm dosya kapsamı elverişli delillerle sabit olmakla, mahkemece yerinde ve uygun gerekçelerle savunmaya itibar olunmayarak suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, az vahim hal fıkrası uyarınca asgari hadden ceza tayininde, usul ve uygulamada, sırf askeri suç niteliğinde olan üste fiilen taarruz suçundan dolayı verilen cezanın; ASCK'nın Ek-8'inci maddesi hükmü uyarınca seçenek yaptırımlara çevrilmesinin ve ASCK'nın 47/A ve Ek-8'inci maddeleri uyarınca ertelenmesinin kanuni imkansızlığı nazara alınarak, bu yönde bir uygulama yapılmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden sanık ve müdafiin temyiz nedenlerinin reddine karar verilmiştir.
Ancak,
Bilindiği gibi, 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesine 5560 sayılı Kanunla eklenen 5 ve 14'üncü fıkra hükümleri, 5728 sayılı Kanun'un 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 562'nci maddesiyle değiştirilerek, Anayasanın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan tüm suçlarla ilgili yargılama sonunda hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği şeklinde bir düzenleme yapılmıştır.
İnceleme konusu davada hükmolunan cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını olanaklı kılacak miktarda olması ve sanık Mu.Er U.T.nin daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması nedeniyle, Mahkemece sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi yönünden mahkumiyet hükmünün bozulmasına Karar verilmiştir
II. Sanık Mu.Onb.M.Ç.ya yüklenen asta müessir fiil suçu yönünden inceleme:
Yukarda açıklanan maddi vakıa kapsamında, sanık Mu Onb. M.Ç.nin kendisini ittiren ve yüzüne yumruk atan Mu.Er U.T.nin bu haksız fiilinin etkisi altında kalarak, astı olan Er U.'nun yüzüne elindeki maket bıçağı ile vurup onun yüzünde sabit eser oluşmasına neden olduğu, bu suretle asta müessir fiil suçunu işlediği ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Bilindiği gibi, ASCK'nın 118'inci maddesinde; 117'nci maddede yazılı asta müessir fiil suçunun daha ağır ve vasıflı hali düzenlenmiştir. ASCK'nın 118'inci maddesinde, müessir fiil sonucu oluşan ağır sonuçlar, mülga 765 sayılı TCK'nın 456'ncı maddesinde ve 5237 sayılı TCK'nın 87'nci maddesinde olduğu gibi açıklıkla belirtilmemiş; sadece bu fiillerin mağdurun vücudunda tahribatı mucip olması ve daha ziyade vahim haller gibi ölçütlere yer verilmiştir.
Askeri Yargıtayın 1.6.2005 tarihinden önceki yerleşmiş içtihatlarında, tahribat sözcüğünün, mülga 765 sayılı TCK'nın 456'ncı maddesinin 2 ve 3'üncü fıkralarında sayılan uzuv tatili, uzuv zaafı, çehrede sabit eser, çehrede daimi değişiklik, akıl hastalığı vb. halleri kapsadığı kabul edilmektedir. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 31.12.1998 tarih ve 1998/203-184 Esas ve Karar sayılı; Askeri Yargıtay Genel Kurulunun 11.11.1949 tarih ve E 1819 K. 1994 sayılı kararları)
1.6.2005 tarihinden sonraki dönemde ise, ASCK'nın 118'inci maddesinin 1inci fıkrasında sözü edilen vücutta tahribat halinin, 5237 sayılı TCK'nın 87'nci maddesinin 1inci fıkrasında belirtilen, mağdurun, duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, konuşmasında sürekli zorluğa, yüzünde sabit ize, yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına neden olunması halleri ile özdeş kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Her yara iyileşirken yerinde bir iz, nedbe, çizgi veya sabit eser bırakır. Geçmeyen, silinmeyen sabit eserin çehrede olması, hayat boyu çehrede kalması yasa koyucu tarafından daha ağır bir fiil olarak kabul edilmiştir. Yüzde sabit iz, müessir fiil ile çehrede meydana getirilen yaranın daimi kalan izi demektir.
Somut olayda, mağdurdaki yara izinin zamanla geçip iyileşmesinin mümkün olmadığı, yüzdeki izin sabit olarak kaldığı raporla belirlenmiş olup, mağdurun maruz kaldığı bu yaralanmanın tahribat kapsamında mütalaa edilerek, sanık Mu Onb. M.Ç.nin ASCK'nm 118'inci maddesinin 1inci fıkrası uyarınca cezalandırılmasında ve uygun gerekçelerle temel cezanın takdirde zaaf teşkil etmeyecek şekilde teşdiden verilmesinde, hapis cezasının seçenek yaptırımlardan olan adli para cezasına çevrilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, müdafiin nedensiz temyizinin reddine karar verilmiştir.
Ancak, diğer sanık Mu.Er U.T.nin bölümünde de açıklandığı üzere, sanık Mu Onb. M.Ç. hakkında hükmolunan cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını olanaklı kılacak miktarda olması ve sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması nedeniyle, Mahkemece sanık Mu Onb. M.Ç. hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi yönünden mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy