(765 S. K. m. 59, 80, 510, 522, 523) (1632 S. K. m. 30, 131, 180) (647 S. K. m. 4, 6) (5237 S. K. m. 62) (353 S. K. m. 9, 17) (2709 S. K. m. 174) (5271 S. K. m. 231)
Sanığın müteselsilen zimmet suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 131/1 (az vahim hal), TCK'nın 80, 59/2 ve 647 sayılı Kanun'un 4/1'inci maddesi uygulanıp sonuç olarak 1.359.303.000. TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve ASCK'nın 30/1-B maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına ilişkin 19.11.2004 tarih ve 2004/366-492 sayılı ilk mahkumiyet hükmünün, sanık müdafiinin temyizi üzerine Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 14.9.2005 tarih ve 2005/891-876 sayılı ilamı ile suç vasfındaki hata nedeniyle bozulması ve bozma sonrası yapılan yargılamanın ardından sanığın müteselsilen emniyeti suiistimal suçunu işlediği sabit görülerek lehe kanun değerlendirilmesi de yapılmak suretiyle 765 sayılı TCK. m. 510, 80, 5237 sayılı TCK'nın 62/1 ve 647 sayılı Kanun'un 4 ve 6'ncı maddeleri uygulanıp 2100.YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, eylem nedeniyle disiplin amirince verilen 5 gün göz hapsi cezasının ASCK'nın 180'inci maddesi uyarınca cezasından indirilmesine, ASCK'nın 30/1 -B maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına ve adli para cezası ile fer'i cezanın ertelenmesine dair 8.5.2006 tarih ve 2006/645-571 sayılı mahkumiyet hükmünün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine; Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 28.2.2007 tarih ve 2007/320-316 sayılı ilamı ile uygulamada hata nedeniyle bozulması sonucu;
Askeri mahkemece; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu, sanığın, Eylül 2001-Temmuz 2002 tarihleri arasında müteselsilen hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçunu işlediği sabit görülerek 765 sayılı TCK'nın 510, 80, 523, 5237 sayılı TCK'nın 62/1 ve 647 sayılı Kanun'un 4 ve 6'ncı maddeleri uygulanıp 696.YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, eylem nedeniyle disiplin amirince verilen beş gün göz hapsi cezasının ASCK'nın 180'inci maddesi uyarınca cezasından indirilmesine, ASCK'nın 30/1-B maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına ve adli para cezası ile fer'i cezanın ertelenmesine karar verildiği,
Bu hükmün sanık tarafından askeri suç olmayan eylemden dolayı görevsizlik kararı verilmesi gerektiği belirtilerek temyiz edildiği; tebliğnamede teselsül nedeniyle yapılan asgari artırımın ve TCK'nın 523'üncü maddesi uyarınca yapılan azami indirimin gerekçesinin gösterilmemesi tenkit edilmek suretiyle hükmün onanması yönünde görüş bildirildiği, tebliğnamenin tebliğine karşın yazılı cevap verilmediği, anlaşılmaktadır.
Sanığa yüklenen hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal suçunun askeri bir suç olmamakla birlikte asker kişinin asker kişilere karşı bir suç işlemesi söz konusu olduğundan, keza sanığın halen görevde olması nedeniyle yargılamayı gerektiren ilgi kesilmediğinden, 353 sayılı Kanun'un 9 ve 17'nci maddeleri uyarınca sanığın görev konusundaki temyiz nedeninin reddine karar verilmiştir.
Esas yönünden yapılan incelemede, sanığın Rize/Pazar 221'inci Hava Radar Kıta Komutanlığında görev yaparken, 2000 ve 2001 yılları Kasım aylarında yapılan seçimlerde lojman yönetim kuruluna seçilip muhasip üye olarak görevlendirildiği, şehir merkezinde bulunan lojmanların 3 bloğunun tek su saatine bağlı olması nedeniyle lojman sakinlerinin maaşlarından su kesintisi adı altında iki ayda bir kesilen su bedellerinin Birlik Mutemedi tarafından bankadan çekilerek Belediyeye yatırılmak üzere sanığa teslim edildiği, sanığın bedeli kendisine teslim edildiği halde 2001 yılı 4, 5 ve 6'ncı dönemleri ile 2002 yılı 1, 2, 3 ve 5'inci dönemine ait toplam 2.114.500.000. TL tutarındaki su paralarını son ödeme tarihine kadar Belediyeye yatırmayıp bu paraları kişisel işlerinde kullandığı, durumun anlaşılıp görevden alınmasından bir süre sonra 5.3.2003 tarihinde su bedelini gecikme faiziyle birlikte 3.009.716.000. TL olarak Belediyeye ödediği, maddi vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Sanığa teslim edilen paranın askeri bir hizmetin yürütülmesinden elde edilen bir para olmaması ve bu paranın askeri görev nedeniyle tevdi edilmemesinden dolayı sanığın kendisine teslim edilen paraları veriliş amacına aykırı olarak kullanması eylemi, zimmet suçunu oluşturmaz. Sanığın üstlendiği lojman yönetim kurulu muhasiplik görevi, askeri hizmet niteliğinde olmayıp su parasını ödeyen lojman sakinleri ile sanık arasındaki özel hukuka dayalı bir ilişki mahiyetinde bulunmaktadır. Görevin normal fonksiyonu nedeniyle yasal olarak tevdi koşulu gerçekleşmediğinden zimmet olarak nitelendirilemeyen eylem, gördüğü hizmet nedeniyle kendisine asker kişi sıfatını taşıyan lojman sakinleri tarafından teslim edilen parayı kendi menfaati için sarf etmekten ibaret güveni kötüye kullanma (emniyeti suiistimal) suçunu oluşturmaktadır. Lojman sakinlerinin belediyeye yatırılmak üzere verdiği paraların zilyetliğini devralan sanığın, lojman muhasipliği görevinin gerektirdiği dürüstlük kurallarına uygun hareket etmeyerek amaca aykırı tasarrufta bulunmak suretiyle paraları kişisel çıkarı için sarf ettiği, paraların hizmet ilişkisi nedeniyle sanığa devredilmiş olması karşısında eylemin hizmet ilişkisi nedeniyle güveni kötüye kullanma (hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal) suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, mahkemece, uygun gerekçelerle eylemin hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal olarak nitelendirilerek, 765 ve 5237 sayılı Ceza Kanunlarındaki maddelerde bu eylem için unsurlar arasında fark gözetilmediği ve suçun soruşturmasının ve kovuşturmasının şikayete tabi bulunmadığı nazara alınmak suretiyle, lehe kanun kuralı ile ilgili irdeleme de yapılarak daha lehe olan 765 sayılı TCK'nın 510 ve 80'inci maddeleri ile yapılan uygulamada, teselsüle dahil güveni kötüye kullanma fiillerinin her birinin konusunu teşkil eden paranın miktarı suç tarihleri itibarıyla nazara alındığında, 765 sayılı Kanun'un 522'nci maddesine göre ika edilen zararın normal sınırlar içinde olduğunun kabulünde ve buna karşın sanığın kendi hakkında adli soruşturma başlamadan önce 5.3.2003 tarihinde zararı tazmin ettiği anlaşıldığından 765 sayılı TCK'nın 523'üncü maddesine göre cezasından indirim yapılmasında, aleyhe temyiz yokluğunda bozmayı gerektirmeyen uygulamadaki gerekçesizlik dışında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, sanığın hizmet ilişkisi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği sabit olup, mahkemece hüküm tarihi itibarıyla yapılan vasıflandırma, takdir ve ceza uygulaması yerinde ise de;
5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesine 6.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunla eklenen 5 ve 14'üncü fıkra hükümleri, 23.1.2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun'un 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 562'nci maddesiyle değiştirilerek, Anayasanın 174'üncü maddesinde koruma altına alman inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan tüm suçlarla ilgili yargılama sonunda hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Her ne kadar 1.3.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 5739 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanununa Ek-10'uncu madde eklenerek anılan maddenin 2'nci fıkrasıyla 'Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231'inci maddesinin beş ila on dördüncü fıkraları uygulanmaz' hükmüne yer verilmiş ise de, 1.3.2008 tarihinden önce işlenen suçlarla ilgili olarak faillerin haklarındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun teemmülü yönünden kazanılmış haklarının oluştuğunda da kuşku bulunmamaktadır.
İnceleme konusu davada hükmolunan cezanın, suç tarihi itibarıyla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını olanaklı kılacak miktarda olması nedeniyle, mahkemece, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesi yönünden mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy