(1632 S. K. m. 50, 51, 79) (5237 S. K. m. 35, 61, 62) (5271 S. K. m. 231)
Kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye teşebbüs etmek suçundan sanık Ter. P.Er Mahmut DALKILIÇ hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 28.12.2007 tarihli ve 2007/214-1101 E.K. sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığının 10.04.2009 tarihli ve 2009/4071 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
Askeri Mahkemece; sanığın, 29.05.2005 tarihinde kendini askerliğe elverişsiz hale getirmeye teşebbüs etmek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 79/1, 5237 sayılı TCK'nın 35, ASCK'nın 50, 51/B ve 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca, neticeten üç ay on gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkansızlık nedeniyle hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, 90 Ykr. Hazine zararının sanıktan tahsiline, karar verilmiştir. (Dz. 141-143)
Anılan hüküm sanık tarafından; suç işleme kastıyla hareket etmediği, askerliğinin büyük kısmını yaptığı, kendini askerliğe elverişsiz hale getirmek istemesi halinde bu eylemi daha önce yapmasının gerekeceği, sebepleriyle yasal süresi içerisinde temyiz edilmiş; tebliğnamede, hükmün uygulama (HAGB) yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; sanığın, 29.05.2005 günü 19:00-21:00 saatleri arasında Üç No.lu nöbet yerinde nöbetçi olduğu, bu nöbetin; silahlı, silahın namlu ağzında mermi olmaksızın, ancak dolu jarjör takılı halde, yani silah yarım dolduruş konumunda tutulduğu, nöbet hizmeti nedeniyle kendisine teslim edilen 56-12716456 seri No.lu Kaleşnikof piyade tüfeğinin, nöbet hizmeti öncesinde doldur-boşalt işlemlerinin usulüne uygun olarak yaptırıldığı, sanığın nöbet hizmeti sırasında silahının kurma kolunu çekip bırakarak silahını tam dolduruş konumuna getirdiği, müteakiben silahın emniyetini açıp tek atış konumuna getirdikten sonra, tetiğe belirli bir güç uygulayıp çekerek bir kez ateşlediği ve kendini sol elinden yaraladığı, ardından GATA Komutanlığına sevk edilerek burada tedavisinin yapılıp, Bir buçuk ay süre ile hava değişimi verildiği, bu suretle sanığın kendisine nöbet hizmeti için verilen silahını, nöbet talimatlarına, emniyet ve kaza önleme talimatlarına aykırı olarak tam dolduruşa getirip, askerliğe elverişsiz hale gelmek özel kastıyla ateş ederek kendini sol elinden yaraladığı, bu yaralanma nedeniyle 1,5 ay hava değişimine gönderilen (Dz.38, 39) sanığın, halen askerliğe elverişli bulunduğu ve eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı (Dz.102, 132), dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkemece yapılan yargılama sonucunda yerinde ve uygun gerekçelerde kurulan mahkumiyet hükmünde; maddi olayın tespitinde, olayın cereyan tarzına ve sanığın fiili işleyiş şekline göre suç vasfının tayininde, sanık hakkında atılı suçtan temel cezanın alt sınırdan belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte;
TCK'nın 61/4'üncü maddesinin Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır amir hükmü uyarınca, sanık hakkında belirlenen temel cezanın önce ASCK'nın 51/B ve 50'nci maddeleri uyarınca artırılması gerekirken, temel ceza üzerinden ilk önce teşebbüs hükümlerine göre indirim yapılması, hukuka aykırı bulunduğundan,
Keza, sanığa atılı suçun tarihi ve niteliği ile bu suçtan tayin edilen cezanın miktarı ve dosya içeriğine göre sanığın daha önce kasıtlı suçtan kesinleşmiş bir mahkumiyetinin bulunmadığı gözetilerek, 5728 sayılı Kanunun 562'nci maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 231/5-14 madde ve fıkralarında düzenlenen HAGB kurumundan sanığın yararlanıp yaralanmayacağının Mahkemesince değerlendirilmesi açısından,
Mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanığın suçun sübutuna ilişkin temyiz sebepleri kabule değer bulunmadığından, 353 sayılı Kanunun 217/2'nci maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanığın temyizine atfen ve resen; mahkumiyet hükmünün, 353 sayılı Kanunun 221/1'inci maddesi gereğince uygulama yönünden hukuka aykırılık nedeniyle BOZULMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 18.05.2009 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy