(2709 S. K. m. 174) (1632 S. K. m. 47, 87, Ek m. 8) (353 S. K. m. 220, 254) (5237 S. K. m. 62) (5271 S. K. m. 116, 231)
Askeri Mahkemece; sanık terhisli Topçu Er Recep Ç.'nin, 12.02.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 87/1 (Hizmete ilişkin emri hiç yapmayanlar cümlesi) ve TCK'nın 62'nci maddeleri uygulanıp sonuç olarak 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Bu hükmün, sanık tarafından Cep telefonu eylemi nedeniyle görevin aksamadığı, yasaklayıcı emirle haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği, cezanın hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyiz edildiği; hüküm fıkrasında yapılan ve bozmayı gerektirmeyen hatalara işaretle hükmün onanmasına dair görüş bildiren tebliğnamenin tebliğine karşın yazılı cevap verilmediği, anlaşılmaktadır.
Yapılan incelemede; sanığa askerlik hizmetini yaparken, Birliğe cep telefonu sokmayacağına ve kullanmayacağına ilişkin yasağı kapsayan emrin 05.12.2007 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, Kışlaya cep telefonu soktuğu ve 12.02.2008 günü Koğuşta cep telefonu ile görüşme yaparken tespit edildiği, maddi vakıa olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Cep telefonu bulundurulmasının yasaklanmasına ilişkin emrin; emniyet, istihbarata karşı koyma, sabotaj ve saldırı, kazaları önleme, gizlilik, disiplin ve moral konulan esas alınmak suretiyle ve bu konularda doğabilecek zaaf ve tehlikeleri önlemek amacıyla düzenlenmiş bir hizmet emri olduğunda kuşku bulunmayıp, bu düzenlemede haberleşme hürriyetinin özüne dokunulmamış, güvenlik gerekleriyle sadece haberleşme araçlarından biri olan cep telefonunun kışla içinde kullanılması yasaklanmıştır. Bu nedenle, sanığın haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin temyizinde haklılık bulunmamaktadır.
Sanığın önceden kendisine tebliğ olunarak malum ve muayyen hale getirilmiş hizmet emrini, suç kastıyla hareket ederek hiç yapmamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit olup, Askeri Mahkemece uygun gerekçelerle suçun sübutunu kabul ve vasfını tayinde, sırf askeri suç niteliğinde olan emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı verilen hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin kanuni imkânsızlığı nazara alınarak bu yönde bir uygulama yapılmamasında, bir isabetsizlik görülmemiştir.
5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesine 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunla eklenen 5 ve 14'üncü fıkra hükümleri, 23.01.2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanunun 562'nci maddesiyle değiştirilerek, Anayasanın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan tüm suçlarla ilgili yargılama sonunda hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması halinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği şeklinde bir düzenleme yapılmıştır.
Hal böyle olmasına karşın, Askeri Mahkemece, suç tarihi itibarıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceği hususunda bir müzakere yapılmadığı, hükümde de bir gerekçeye yer verilmediği, görülmektedir.
5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinde yapılan ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren bu lehe değişiklik doğrultusunda, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mümkün olup olmadığı hususu incelendiğinde;
Adli sicil kaydına göre sanığın daha önce 30.05.2006 tarihinde işlediği konut dokunulmazlığını ihlal ve cinsel taciz suçlarından dolayı Ş... Asliye Ceza Mahkemesinin 14.11.2006 tarihli ve 2006/131-193 E.K. sayılı hükmüyle 5237 sayılı TCK'nın 116/1 ve 105'inci maddeleri uygulanarak adli para cezaları ile cezalandırıldığı ve bu hükümlerin 27.12.2006 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesine 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunla eklenen 6'ncı fıkrasında düzenlenen Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması gerekir şeklindeki koşulun somut olayda gerçekleşmemiş oluşu ve hâkim takdirini gerektiren bir durumun söz konusu olmaması nedeniyle, sanık hakkında bu dava da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği açıkça belli olduğundan, hükmün bu yönden bozulmasını gerektiren bir durumun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Ancak, son kararın verildiği duruşma tutanağında yer alan kısa kararda, sanık Topçu Er Recep Ç. hakkında, emre itaatsizlikte ısrar suçundan, ASCK'nun 87/1 (İlk cümle) ve TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca yirmi beş gün hapis cezasına hükmedildiği, bu kısa kararla uyumlu olacak şekilde, gerekçeli hükmün başlık kısmına sanık Recep Ç.'nin kimliğinin yazıldığı, Deliller, değerlendirilmesi ve kabul bölümünde de kısa karara uygun açıklamalara yer verildiği; ne var ki, gerekçeli hükmün hüküm fıkrasında, değiştirilmeden yazılması gereken kısa kararın değiştirildiği, hüküm fıkrasına sanığın kimliği olarak İs.Er Resul K. ve suç tarihi olarak 05.12.2007 yazıldığı, yine kısa kararda yer verilmeyen ASCK'nın Ek-8 ve 47/A maddelerinin getirdiği yasal imkânsızlık nedeniyle sanığa verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın adli para cezasına çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına şeklindeki ibarenin bir paragraf olarak hüküm fıkrasına eklendiği, yine hüküm fıkrasındaki temel ceza ile takdiri indirim sonucu verilen sonuç cezanın miktarı kısa kararda açıklandığı gibi olmakla birlikte, takdiri indirim sebebinin İstinabe mahkemesindeki iyi hali ve pişmanlık duyması şeklinde belirtildiği, oysa sanık Topçu Er Recep Ç.'nin yargılamasının yüze karşı yapılıp istinabe mahkemesinde sorgulanmadığı, bu suretle kısa karara uygun olmayan bir hüküm fıkrası yazılmış olduğu, hüküm fıkrasının başka bir sanığa ait olduğu, gerekçeli hüküm içinde karışıklık oluştuğu, görülmüştür.
Belirtilen bu hataların bozmayı gerektirip gerektirmediği, ıslah yolu ile onanıp onanamayacağı, ya da hataların açıklanıp mahallinde giderilmesine işaretle onama kararı verilip verilmeyeceği irdelendiğinde;
Düzelterek onamaya olanak tanıyan 353 sayılı Kanunun 220'nci maddesinin uygulanabilmesi için duruşma sonunda verilen kısa kararda yanlışlık yapılması, yani yanlışlığın kısa kararda olması ve bunun 220'nci maddede sayılan nedenlerden ileri gelmiş olması şart olduğundan, gerekçeli hükümde yapılan yanlışlığın bu yöntemle giderilmesi olanaklı değildir.
Hüküm kesinleştiğinde infazın yapılmasına esas alınacak gerekçeli hükümdeki isim ve suç tarihi hataları ile diğer aykırılıkların, Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama niteliğinde olmaması nedeniyle, 353 sayılı Kanunun 254'üncü maddesi uyarınca da giderilmesine, dolayısıyla Yerel Askeri Mahkemede halledilmesine de imkân bulunmamaktadır. Keza, yapılan hata çelişkiye neden olmayan ve açıkça belli olan basit bir yazım hatası niteliğinde olmadığından, Yerel Askeri Mahkeme Kıdemli Hakimince paraf atılarak ya da kesinleşme ibaresine şerh verilerek düzeltilecek bir işlem olarak da kabul edilemez.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.11.2004 tarihli ve 2004/133-156 E.K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, Askeri Mahkemeyi hatasını düzeltmeye ve hükmün kesinleşmesi halinde infazın sağlıklı yapılmasını sağlamaya yönelik olarak, gerekçeli hükmün hüküm fıkrası ile kısa karar arasında yaratılmış bu karışıklığın, keza gerekçeli hükmün hangi sanığa ait olduğu konusunda oluşan çelişkinin, bozma sebebi yapılması gerektiği kanısına varılarak, mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy