(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 58, 61, 62) (353 S. K. m. 207, 254) (5271 S. K. m. 231) (5275 S. K. m. 98, 101) (5252 S. K. m. 9)
Mükerrer firar suçundan hükümlü P.Er Şakir ERTAŞ hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 21.04.2009 tarihli ve 2009/1347 E. 2009/197 Müt. K. sayılı duruşmasız işlere ait karara, hükümlü tarafından süresinde itiraz edilmesi üzerine, Askeri Yargıtay Başsavcılığın 06.08.2009 tarihli ve 2009/7678 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 31.10.2007 tarihli ve 2007/1347-880 E.K. sayılı kararı ile; hükümlünün, 17.12.2005- 02.07.2007 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 66/2-c ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince bir sene sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkansızlık nedeniyle hapis cezasının paraya çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına, yolda, nezaret altında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin cezasından mahsubuna, karar verildiği,
Bu hükmün, Askeri Yargıtay 3' üncü Dairesinin 15.07.2008 tarihli ve 2008/1928-1926 sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği,
Askeri Mahkemece, kesinleşen hükmün infazı için Askeri Savcılığa gönderildiği ve Askeri Savcılığın 14.04.2009 tarihli yazısı ile; ASCK'da tekerrür ile ilgili hükümlerin ortadan kalkması nedeniyle hükümlü hakkında, lehe durumdan faydalanması yönünde bir karar verilmesinin talep edildiği,
Askeri Mahkemenin itiraza konu 21.04.2009 tarihli D.İ.A.Kararıyla; mahkumiyet hükmünün bu şekliyle infazı halinde hükümlünün mağdur olabileceği kanaatine varıldığından, 353 sayılı Kanunun 254'üncü maddesi uyarınca sanık Şakir ERTAŞ'ın 17.12.2005-02.07.2007 tarihleri arasında yakalanmakla son bulan firar suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCKnın 66/1-a ve TCK'nın 62'nci maddesi uyarınca neticeten on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkansızlık nedeniyle hapis cezasının paraya çevrilmesine veya ertelenmesine yer olmadığına, hükümlünün daha önce başka bir firar suçunu işlemesi ve kesinleşmesi dikkate alınarak hakkında yeniden suç işlemeyeceğine dair kanaate varılamadığından ve yasal şartları oluşmadığından, 5271 sayılı Kanunun 23l' inci maddesinin 5 ila 14'üncü maddelerinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması yönündeki taleplerinin kanunen ve takdiren reddine, yolda, nezaret altında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin cezasından mahsubuna, karar verildiği,
Hükümlü tarafından bu karara, yasal süresi içerisinde itiraz edildiği; tebliğnamede, DİAK'ın kaldırılması, Mahkemesince duruşma açılarak karar verilmesi gerektiğine dair görüş bildirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinde;
İnceleme konusu olan husus; tekerrür hükümlerine ilişkin lehe kanun uygulanmasıyla sınırlı bir yargılama faaliyeti olup, bu faaliyet bir inceleme, araştırma ve delil tartışmasını gerektirmiyorsa da, bir takdir hakkının kullanılmasını gerektirdiğinden bu kararın, 5275 sayılı Kanunun 98 ve 101'inci maddeleri gözetilerek değil, ASCK yönünden TCK'nın 58'inci maddesi hükmünün gecikmeli olarak uygulanması nedeniyle 5252 sayılı Kanunun 9'uncu maddesine göre verilmesi icap ettiğinde herhangi bir kuşku bulunmaktadır.
Daha önce, firar suçunun nitelikli hali olan mükerrer firar suçundan dolayı ASCK'nın 66/2-c (İki yıl) ve TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca bir yıl sekiz ay hapis cezası tayin edilen hükümlü hakkında, lehe kanun değerlendirmesi sonucunda uygulanan ASCK'nın 66/1-a madde ve bendi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını öngördüğünden, Askeri Mahkemece; TCK'nın 61/1'inci madde ve fıkrasında sayılan kıstaslar gözetilerek, ASCK'nın 66/1-a madde ve bendi uyarınca hükümlü hakkında temel ceza belirlenirken, örneğin firarda geçen süresinin uzunluğu ve sanığın kastının yoğunluğu gerekçe gösterilerek, alt sınırdan (Sonuç ceza bir yıl sekiz ayı geçmemek üzere) uzaklaşılabilecektir. Askeri Mahkemenin sonuç cezayı on ay ile (Kazanılmış hak nedeniyle) bir yıl sekiz ay arasında belirleme takdir ve yetkisi bulunduğundan, temel cezayı alt sınırdan belirleyip sonuç cezayı on ay hapis olarak tayin etmesi bu takdir hakkının kullanılmasının bir sonucudur.
Askeri Yargıtayın ve Yargıtayın yerleşmiş kararlarında (5252 sayılı Kanunun 9'uncu maddesi uyarınca yapılan) lehe kanun değerlendirmesiyle ilgili yargılama faaliyetinin; bir takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde, bunun mutlaka duruşma açılıp taraf teşkili suretiyle, yapılması gerektiği kabul edildiğinden, Askeri Mahkemece inceleme konusu somut olayda duruşma açılmaksızın tesis edilen kararla, duruşmanın icrasına ilişkin kuralların ihlal edildiği, bu ihlalin, 353 sayılı Kanunun 207/2nci maddesine, dolayısıyla aynı Kanunun 207/3'üncü maddesinin E, F ve H bendlerine mutlak aykırılık teşkil ettiği, Askeri Mahkemece hükümlü hakkında en az şekilde ceza verilip, aleyhe temyize gelinmemesinin, bu yargılama kurallarına mutlak aykırılığı ortadan kaldırmayacağı sonucuna varıldığından, Askeri Savcının itirazının kabulü ile usul yönünden hukuka aykırı bulunan itiraza konu duruşmasız işlere ait kararın kaldırılmasına, takdir ve değerlendirmeye ihtiyaç gösteren hususlar hakkında duruşma açılarak karar verilmesi gerektiğine, karar verilmiştir.
Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
Hükümlünün itirazına atfen ve resen; Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 21.04.2009 tarihli ve 2009/1347 E. 2009/197 Müt. K. sayılı duruşmasız işlere ait kararın, usul yönünden hukuka aykırılık nedeniyle, 5252 sayılı Kanunun 9/1 ve 353 sayılı Kanunun 254/son maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA,
Hükümlü hakkında, tekerrür ile ilgili lehe kanun hükümlerinin değerlendirilmesi açısından DURUŞMA AÇILMASINA,
Tebliğnameye uygun olarak, 11.08.2009 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy