(1632 S. K. m. 47, 66, 73, Ek m. 8) (5237 S. K. m. 62) (353 S. K. m. 220)
Askeri Mahkemece; sanığın, 30.12.2008 - 06.02.2009 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK.'nın 66/1-b, 73 ve TCK.'nın 62'nci maddeleri gereğince neticeten 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm Komutan adına Adli Müşavir tarafından, Askeri Mahkemece ASCK.'nın 73'üncü maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği halde, 1/3 oranında indirim yapılmasının isabetli olmadığı ileri sürülerek temyiz edilmiş; tebliğnamede hükmün suç tarihinin düzeltilerek onanmasına dair görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede;
Osmaniye'de askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 15.12.2008 tarihinde 10 gün izin ve 4 gün yol süresi olmak üzere toplam 14 gün süre ile memleketi Manisa'ya izne gönderildiği, 15.12.2008 tarihinde saat 12.40'da Birliğinden ayrıldığı nizamiye kayıt defterinden anlaşılan sanığın izin süresinin 29.12.2008 tarihinde saat 12.40'da sona erdiği, ancak bu tarihe kadar dönerek birliğine katılmadığı, izin süresini aşarak 06.02.2009 tarihinde kendiliğinden döndüğü, böylece 29.12.2008 (saat: 12.40) - 06.02.2009 tarihleri arasında temadi eden izin tecavüzü suçunu işlediği, dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkemece; yargılama sonunda toplanan delillere ve edinilen vicdani kanaate göre sanığın mazeretine itibar edilmeyip, izin tecavüzü suçunu işlediğinin sabit görülmesinde, hakkında alt sınırdan temel ceza uygulaması yapılmasında, 6 haftalık yasal mehil dolmadan eylemine son vermesi nedeniyle yerinde gerekçelerle ASCK.'nın 73'üncü maddesi uyarınca cezasında 1/3 oranında kanuni indirim yapılmasında, lehine takdiri indirim maddesinin uygulanmasında, izin tecavüzü suçunun sırf askeri suç vasfında olması nedeniyle sonuç cezanın; ASCK.'nın 47/A ve EK-8'inci maddelerindeki düzenlemeler sebebiyle, tedbire çevrilememesinde ve ertelenmemesinde, keza suç tarihi itibariyle HAGB kurumunun uygulanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı görülmekte ise de;
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre suç başlangıç tarihinin; yukarıda izah edildiği gibi 29.12.2008 (saat: 12.40) olarak tespiti gerekirken, Askeri Mahkemece oluşa aykırı şekilde 30.12.2008 olarak belirlenmesi hukuka aykırı bulunduğundan, mahkumiyet hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmiş; ancak, suç başlangıç tarihinin belirlenmesinde yapılan bu hatanın, suçun hukuki niteliğinin tayinine ve ceza uygulamasına bir etkisi bulunmadığı, suç tarihlerinin tespitine ilişkin bilgi ve belgelerin dava dosyasında mevcut olup, ayrı bir araştırma ve takdiri gerektirmediği gözetilerek, bozma sebebi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanun'un 220/2-F madde ve bendi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Her ne kadar, Komutan adına Adli Müşavir tarafından, Askeri Mahkemece ASCK.'nın 73'üncü maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği halde, 1/3 oranında indirim yapılmasının isabetli olmadığı temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş ise de; ASCK.'nın 73'üncü maddesinde yer alan cümlenin Kaçak, kaçtığından altı hafta, seferberlikte bir hafta içinde kendiliğinden geri gelirse, yukarıdaki maddelere göre verilecek cezalar yansına kadar indirilir. şeklinde olduğu, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 15 Haziran 1930 tarihli ve 1520 sayılı Resmi Gazete'nin 9083'üncü sayfasında yayınlanan ve Düstur 3'üncü tertip II'nci cilt 1185'inci sayfasındaki halinin de bu şekilde olduğu ve bu maddede de bugüne kadar hiçbir değişiklik yapılmadığı, bazı kaynaklarda yanlış olacak şekilde cezalar yansına indirilir yazılmış ise de Kanunun TBMM'de kabul edilen ve Resmi Gazetede yayınlanan halinin Cezalar yansına kadar indirilir şeklinde olduğu, bu düzenlemeye nazaran, Kadar kelimesinin azami olarak (1/2 oranında) indirilebilecek miktarı göstermesi ve mahkemenin cezayı en fazla yan nispete kadar indirebileceği hususunda takdir hakkının bulunması, bu hakkın ancak 6 haftalık (42 günlük) izin aşımlarına kadar kendiliğinden gelen sanıklar hakkında uygulanabilmesi, dava konusu olayımızda ise sanığın 29.12.2008-06.02.2009 tarihleri arasında temadi eden izin tecavüzü süresinin 39 günü bulması gözetildiğinde, Askeri Mahkemece yerinde ve uygun gerekçe ile ASCK.'nın 73'ncü maddesi uyarınca cezada 1/3 oranında indirim yapılmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Aksi takdirde süreyi 42 günden fazla aşan sanıklar hakkında ASCK.'nın 73'üncü maddesi uyarınca zaten indirim uygulanamayacağından, belirtilen nedenlerle Komutan adına Adli Müşavirin temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir. (Askeri Temyiz Mahkemesinin 19.01.1959 tarihli, 1958/5050 Esas ve 1959/351 Karar sayılı kararı da bu yöndedir).
Full & Egal Universal Law Academy