(1632 S. K. m. 91) (5237 S. K. m. 5, 29, 35, 62, 227, 252, 277, 310, 311) (5252 S. K. Geç. m. 1)
Askeri Mahkemece; sanığın, 29.04.2009 tarihinde tehlikeli alet ile üste fiilen taarruz suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK.'nın 91/2 (Az vahim hal cümlesi), 5237 sayılı TCK'nın 35 (3/4 oranında), 29 (3/4 oranında) ve 62'nci maddeleri gereğince neticeten 18 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm sanık tarafından, sebep belirtilmeksizin; Askeri Savcı tarafından, teşebbüs nedeniyle cezada indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyiz edilmiş; sanık, aleyhe hususları kabul etmediğini belirterek, Askeri Savcının temyiz layihasına cevap vermiştir.
Asta müessir fiil suçundan sanık Mu. Onb. R.K hakkında verilen mahkumiyet hükmü, taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleştiğinden inceleme dışı bırakılmıştır.
Yapılan temyiz incelemesinde;
Sanık Ter. Mu. Er H.V ile hakkında asta müessir fiil suçundan kurulan mahkumiyet hükmü temyiz edilmeyen mağdur Mu. Onb. R.K.'nin, ... Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta iken, 29.04.2009 tarihinde, gazinoda televizyon seyrettikleri esnada, sanık Er H.V.'nin sessiz olun, televizyonu izleyemiyoruz diye bağırdığı, bunun üzerine Onb. R.K.'nin Kimse rahatsız olmuyor, sana ne oluyor, benim olduğum yerde böyle konuşamazsınız, götün mü kalktı senin şeklinde karşılık verdiği, sanığın da Sivilde olsan ben sana gösteririm dediği, bu cevabı duyan Onb. R.K.'nin, gözüne isabet edecek şekilde sanığa yumruk attığı, sinirlenen sanığın da eline geçirdiği bir çatalla Onb. R.K.'nin üzerine yürüdüğü, ancak tanıkların müdahalesi sonucu Onb. R.K.'ye vuramadığı, dosya içeriğinden maddi vakıa olarak anlaşılmış olup, Askeri Mahkemenin kabulü de bu yöndedir.
Açıklanan nedenlerle; sanığın üstü durumunda bulunan mağdura, elinde bulunan çatalla saldırmak suretiyle tehlikeli alet ile üste fiilen taarruz suçunu işlediği anlaşıldığından, Askeri Mahkemece, yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle, hükümde belirtilen biçimde sanık hakkında tehlikeli alet ile üste fiilen taarruz suçundan mahkumiyet hükmü kurulmasında, usul, sübut ve vasıf yönlerinden bir isabetsizlik bulunmamakta ise de;
Askeri Mahkemece, 5252 sayılı Kanun'un, 5560 sayılı kanunla değişik geçici 1'inci maddesinde, diğer kanunların, TCK.'nın, Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerin ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31.12.2008 tarihine kadar geçerli olduğu, bu süre zarfında ASCK.'nda değişiklik yapılmadığı, dolayısıyla TCK'nın 5'inci maddesi dikkate alındığında genel hükümlerin uygulanması gerektiği belirtilerek, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabulüyle, suça teşebbüs hükmü uygulanarak, sanığın cezasında indirime gidilmiştir. Oysa;
ASCK.'nın 91'inci maddesi 1. Amire veya mafevka fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur.
2. Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir.
3. (Değişik fıkra: 22.01.2004-5078 S.K./1.mad) Taarruz, amirin veya mafevkin vücudunda tahribatı mucip olmuşsa onbeş seneden az olmamak üzere ağır hapis, eğer ölümü mucip olmuşsa müebbet ağır hapis, az vahim hallerde yirmi dört seneden otuz seneye kadar ağır hapis cezası verilir.
4. (Değişik fıkra: 22.01.2004-5078 S.K./11. mad) Taarruz veya taarruza teşebbüs seferberlikte yapılmışsa yirmi seneden, az vahim hallerde onbeş seneden az olmamak üzere ağır hapis, eylem amir veya mafevkin vücudunda tahribatı mucip olmuşsa müebbet ağır hapis, ölümü mucip olmuş ise ölüm cezası verilir. hükmünü içermektedir.
Bu maddede, kanun koyucu suça teşebbüsü de, tamamlanmış suç gibi, bağımsız suç kabul etmiştir. Esasen, kanun koyucunun, korunan bazı menfaatlerin önemi nedeniyle, bazı suçlarda teşebbüs halini, tamamlanmış suç gibi cezalandırması yetkisi dahilindedir. Amire veya mafevka fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçları, Askeri Ceza Kanunu'nun itaat ve inkıyadı bozan suçları düzenleyen 5'inci faslında düzenlenmiş olup, burada, kanun koyucu disiplin ile amir veya mafevkin otoritesini gözeterek, bunlara karşı yapılan fiilen taarruzlarda, eylemin teşebbüs aşamasında kalması halinde dahi, aynı menfaatin ihlal edildiğini kabul ederek, faillerin aynı cezayla cezalandırılmasını öngörmüştür. Burada bir nevi, bu suça, kalkışma suçu yada tamamlanması öne alınan suç niteliği kazandırmıştır. Bu düzenlemenin, TCK'nın 35'inci maddesinde düzenlenen suça teşebbüs haliyle karıştırılmaması gerekir. Suça teşebbüs başlıklı TCK'nın 35/1'inci maddesi Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. hükmünü içermektedir. Bu hükmün uygulanabilmesi için, failin, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması ve eylem için öngörülen ceza normunda da, eylemin teşebbüs halinde kalsa dahi, tamamlanmış gibi cezalandırılacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemesi gerekir.
Amire veya mafevka fiilen taarruz veya fiilen taarruza teşebbüs suçlarının, aynı müeyyide ile cezalandırılmasında, TCK.'nın 5'inci maddesine aykırılıktan değil, farklılıktan söz edilebilir. Türk Ceza Kanununda da benzer düzenlemelere (fuhuş - md.227/1), (rüşvet -md.252/1), (yargı görevi yapanı etkileme - md.277), (Cumhurbaşkanına suikast - md.310/1), (yasama organına karşı suç - md.311) vb. yer verildiği görülmektedir.
Bu nedenlerle, bağımsız suç niteliğinde olan, tehlikeli aletle üste fiilen taarruza teşebbüs suçunun, tamamlanmış suç gibi cezalandırılması gerektiği gözetildiğinde, Askeri Mahkemece, sanık hakkında, suça teşebbüs hükmünün uygulanarak, sanığın cezasında indirime gidilmesi, hukuka aykırı olduğundan, Askeri Savcının aleyhe temyizi dikkate alınarak, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy