(1632 S. K. m. 87) (5237 S. K. m. 43, 62) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 30) (AYDK 19.01.2006 T. 2006/14 E. 2006/11 K.)

Zincirleme emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık Hv. Mu. Bnb. Serkan YIRLAN hakkında, 2'nci Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 29.06.2011 tarihli ve 2011/139-124 E.K. sayılı mahkumiyet hükmünün, sanık müdafileri ve Askeri Savcı tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine. Askeri Yargıtay Başsavcılığının 04.11.2011 tarihli ve 2011/3521 sayılı tebliğnamesi ekinde Dairemize gönderilen dava dosyası incelendi. Gereği düşünüldü:

Askeri Mahkemece, sanığın, 16.01.2009-Şubat 2010 tarihleri arasında zincirleme emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK'nın 87/1'inci maddesinin (birinci cümlesi), TCK'nın 43/1 ve 62'nci maddeleri uyarınca bir ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkansızlık nedeniyle hükmolunan cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine, ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, karar verilmiştir.

Bu hüküm sanık müdafileri tarafından, usule ve sübuta ilişkin nedenler, Askeri Savcı tarafından, sanığın eyleminin zincirleme askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğu ileri sürülerek ayrı ayrı temyiz edilmiş sanığın eyleminin zincirleme askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturacağından bahisle hükmün suç vasfı yönünden bozulmasına dair usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilen, tebliğnameye sanık müdafileri ve sanık tarafından yazılı cevaplar verilmiştir.

Yapılan incelemede:

Sanığın, suç tarihlerinde Malatya 7'nci Ana Jet Üs Komutanlığına bağlı 219 numaralı Hava Radar Kıta Komutanı olarak görev yaptığı, 219 numaralı Hava Radar Kıta Komutanlığının Malatya'ya 160 km. mesafede Malatya-Sivas illeri arasında, 2694 metre rakımlı Yamadağ'da konuşlu olduğu, konuşlu olduğu yerdeki kış koşulları nedeniyle önce 633532 plakalı Ski Dozer marka, daha sonra 633530 plakalı Prinoth BR-350 marka, son olarak da 633536 plakalı Bombardier BR-275 marka olmak üzere toplam üç adet kar üstü personel taşıyıcı aracın Birliğe tertip edildiği, 633532 plakalı Ski Dozer marka kar üstü personel taşıyıcı aracın 16.01.2009 tarihinde 633530 plakalı Prinoth BR-350 ve 633536 plakalı Bombardier BR-275 markalı kar üstü personel taşıyıcı araçlarının ise 14.12.2009 tarihinden itibaren kullanılmaya başlandığı, Birliğe ilk kar üstü personel taşıyıcı aracın teslim edilmesinden önce, Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT ile Hv.P.Uzm.Çvş. Ali YAŞA'nın bakım-onarım kullanıcı-işletme eğitimine katıldıkları, Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT'ın ilk kar üstü personel taşıyıcı araç Birliğe teslim edilmesi üzerine sanığa eğitim vermiş olduğu, daha sonra diğer kar üstü personel taşıyıcı araçlarının teslim edilmesi üzerine, eğitici Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT tarafından sanığa da eğitim verildiği yapılan yazışmalar sonucunda 7'nci Ana Jet-Üs K.lığı Ulş. Oto Tb. K.lığınca Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT ve eğitim alan on personelin Askeri Araç Sürücü Belgesine ve Askeri Araç Sürme Yetki Belgesine kar üstü personel taşıyıcı araç sürme yetkisinin işlendiği, sanığın kendisine ait olan Askeri Araç Sürücü Belgesine ve Askeri Araç Sürme Yetki Belgesine kar üstü personel taşıyıcı araç sürme yetkisinin işlenmesini sağlamasını Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT'tan istediği, eğitici Hv.Ulş.Bçvş, Serkan POLAT tarafından bu isteğin 7'nci Ana Jet Üs K.lığı Ulş.Oto.Tb.K.lığına sözlü olarak iletildiği, yeterli sayıda personele yetki verildiğinin ve sanık için gerekli olmadığı belirtilmesi üzerine Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT'ın durumu sanığa ilettiği, bu nedenle sanık için yazılı müracaatta bulunulmadığı, B sınıfı sürücü belgesine sahip olan sanığın, minibüs, jeep, kamyonet kullanma yetkisine haiz Askeri Araç Sürücü Belgesi ve Askeri Araç Sürme Yetki Belgesinin de bulunduğu,

Yamadağ'da konuşlu olan 219 numaralı Hava Radar Kıta Komutanlığı personelinin vardiyalı şekilde görev yaptığı, nöbet değişimleri için personelin belli bir yere kadar tekerlekli araçlar ile götürüldüğü, ancak kış şartları belli bir mesafeden sonra personelin kar üstü personel taşıyıcı araçlar ile radara çıktığı ve indiği, sanığın Komutanı olması nedeniyle zaman zaman söz konusu nöbet değişimlerine nezaret ettiği, zaman zaman radara kaldığı, 27.1.2010 tarihinde nöbet değişimi için iki adet kar üstü aracı ile radara çıkıldığı, Malatya'dan gelen sanığın söz konusu nöbet değişimine de nezaret ettiği, aynı gün akşamüstü nöbeti biten personelin aşağıya indirilmesi için Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLATın 633536 plakalı Bombardier BR-275 kar üstü personel taşıyıcıyı kullanmak üzere hazırlandığı sırada, sanığın havanın kararacağından ve Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT'ın yavaş hareket ettiğinden bahisle aracın şoför mahalline geçtiği, Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT'ı yanına aldığı ve aracı kullanmaya başladığı, saat 15:30 sularında Yamadağ Radar ve Karslı Köyü Radar irtibat yolunun 5inci kilometresine gelindiğinde, Malatya İl Özel İdaresine ait kar püskürtme aracının kar temizleme çalışması sırasında açtığı, yaklaşık 1,5 metre derinliğinde, 2 metre genişliğinde kanal ile karşılaştıkları, yolun sağ tarafının kayalar, sol tarafının taşlarla dolu olması nedeniyle Hv.Ulş.Bçvş. Serkan POLAT ile birlikte inceleme yaparak kayalar üzerinden geçmeyi kararlaştırdıkları, sanığın, aracın ön bıçakları ile kardan rampa yapıp aracı kanala indirdiği sırada araç paletlerini tutan bantların yırtılarak ayrıldığı, aracın hareket ettirilemediği, araç içerisinde bulunan personelden yaralanan olmadığı, personelin bir kısmının yaya bir kısmının da İl Özel İdaresine ait kar püskürtme aracı ile aşağıya indiği, 633536 plakalı Bombardier BR-275 kar üstü personel taşıyıcının coğrafi ve meteorolojik şartlar nedeniyle kademeli olarak 09.02.2010 tarihinde Karslı Köyüne indirilebildiği, Kayseri 2'nci Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığınca görevlendirilen ekip tarafından yapılan incelemede, araca ait paletlerin kopmadığının, paletleri tutan bantların yırtılarak ayrıldığının, sadece yırtılan bandın değişmesiyle aracın faal hale getirilebileceğinin rapor edildiği, aracın onarılması için gerekli olan malzemelerin bedelinin 3.304 TL olduğu, bu malzemenin sanık tarafından satın alındığı, sanığın satın aldığı malzeme kullanılarak birlik imkanları ile arızanın giderildiği ve aracın faal hale getirildiği, arızanın onarılması ile 294 TL'Iik işçilik ücreti sarf edildiği, ancak onarım sonucu düzenlenen Hasar Tespit Raporunda amortisman bedeli de düşüldüğü için ödetmeye esas tutarın 1.921,34 TL olduğu, sanığın bu miktardan da fazla olacak şekilde 3.304 TL malzeme bedelini ödemek suretiyle oluşan zararı, fazlasıyla karşılamış olduğu, aracın daha önceki kullanım yerleri ile lastik olan bantların muhafaza şartlarının bilinememesi nedeniyle bu duruma malzeme, yorgunluğunun (elastikiyetin kaybolması) mu yoksa başka bir nedenin mi yol açtığının tespit edilemediği,

Yaşanan bu olayın isimsiz bir e-posta ile Diyarbakır 2'nci Hava Kuvvet Komutanlığa bildirilmesi üzerine yürütülen soruşturma sırasında, sanığın görev yaptığı süre içerisinde her üç kar üstü personel taşıyıcı aracı değişik zamanlarda sadece nöbet değişimleri sırasında ya da Birliğin önündeki karların temizlenmesi sırasında bizzat kullandığı maddi vakıa olarak anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklandığı şekilde gerçekleşen maddi olayda Askeri Mahkemece, sanığın ...Kaçamaklı ikrarıyla bildiğini ifa ettiği ve bu suretle kendisi açısından malum ve muayyen hale getirildiği kabul edilen ve askeri hizmete ilişkin olduğu izahtan vareste olan...Askeri Araçları Kullanma Esasları ve Kara Yolu Ulaştırma Yönergesindeki (HKY 201-1 (B)), Askeri araç sürücü belgesine sahip personel, sadece belgesinin üzerinde yazılı olan askeri araçları kullanabilir şeklindeki emre itaatsizlik kastıyla hareket ettiği anlaşıldığından, emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu... kabul edilerek, zincirleme emre itaatsizlikte ısrar suçundan yazılı olduğu gibi mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de,

Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak hizmete ilişkin bir emrin varlığı gerekmektedir. Ayrıca, suça konu emrin askeri hizmete ilişkin olmasının yanı sıra, TSK İç Hizmet Kanunu'nun ve TSK İç Hizmet Yönetmeliği'nin 30'uncu maddeleri çerçevesinde açık, kısa, kesin ve anlaşılır nitelikte olması da gerekmektedir.

O halde somut olayda, yüklenen, suçun maddi ve manevi unsurları yönünden oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için, öncelikle hizmete ilişkin bir emrin varlığının ve sanık bakımından açık, kesin, makul ve uygulanabilir nitelikte olup olmadığının ortaya konulması gerekmektedir.

HKY 201-1 (B) Askeri Araçları Kullanma Esasları ve Kara Yolu Ulaştırma Yönergesine göre, subay astsubay, sivil memur, uzman erbaş ve işçilerin askeri araçları kullanabilmeleri için,

1) Trafik sürücü belgesi,

2) HKF 486 Askeri Araç Sürücü Belgesi,

3) HKF 2515 Askeri Araç Sürme Yetki Belgesine sahip olmaları ve üzerlerinde bulundurmaları zorunlu, olup, askeri araç kullanma yetki belgesine sahip olan personel, sadece askeri araç sürücü belgesinde yazılı olan askeri araçları kullanabilmektedir (Dz. 288. 291).

Askeri Yargıtay'ın yerleşik kararlarında, kanunların ve tanzimi tasarrufların düzenlediği