(1632 S. K. m. 12, 87)
Askeri Mahkemece ...K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 23.04.2011 tarihinde tanık P.Er A.Ç. ile arasında yaşanan tartışma nedeniyle tanık A.Ç. tarafından Tb. Nöb. Sb. ve aynı zamanda sanığın takım komutanı olan P.Tğm. M.G.yeşikayet edildiği; tanık M.nin sanığı odasına çağırarak olayı sorduğu, daha sonra kendisini disiplin altında tutmak için kendisine yanaşık düzen eğitimi yaptırmaya karar verdiği ve sanığa teçhizatını al gel sana yanaşık düzen eğitimi yaptıracağım şeklinde emir verdiği, önce sessiz kalan sanığın emir tekrar edilince teçhizat almıyorum ve eğitim yapmıyorum şeklinde cevap verdiği, tanık M.nin sanığı yemekhaneye gönderdiği ve nöbetçi amirini arayarak durumu arz ettikten sonra sanığın gözetim altına alındığı...şeklindeki bir kabulle, sanığın, gerek sözle reddetmek gerekse emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, yukarıda yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına dair hüküm kurulduğu anlaşılmakta ise de;
ASCKnın 87nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun askeri hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hale getirilmesi ve bu özel unsurların dışında sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emrin gereğini hiç yerine getirmemesi gerekmektedir.
Bu nedenle askeri hizmet kavramının neyi ifade etmek istediğinin tartışılmasında yarar vardır.
ASCKnın 12nci maddesi Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. hükmünü içermektedir.
Bu yasal düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, disiplini sağlamak, hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir şekilde yürütülmesini temin maksadıyla, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, amirin bu yetkisine dayanarak yaptığı her düzenlemenin ve verdiği her emrinde, yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler gözetildiğinde, askeri hizmete ilişkin bir emir olduğu da söylenemeyecektir.
Somut olay, Er A.Ç.ye yumruk atması nedeniyle, Nöbetçi Subayı P.Tğm.M.G. tarafından çağrılan ve kendisine Teçhizatını al gel, sana yanaşık düzen eğitimi yaptıracağım.şeklindeki emrin, sanık tarafından, sözle ve fiille imtina edilmek suretiyle yerine getirilmemesidir.
Olayın gelişimi dikkate alındığında, sanığa Nöbetçi Subayı tarafından verilen emir, bir fırsat eğitimi olmayıp, cezalandırma amacı taşımaktadır. Zira, sanığın, Er A.Ç.ye yumruk atması eylemi, nöbetçi subayı tarafından, disiplinsizlik olarak değerlendirilerek, ceza niteliğinde Teçhizatını al gel, sana yanaşık düzen eğitimi yaptıracağım. emri verilmiş olup, bu husus, Nöbetçi Subayı olan ve tanık sıfatıyla dinlenen P.Tğm.M.G. ve diğer tanıkların yeminli ifadeleriyle de açıkça ortaya konulmuştur.
Cezalandırma amacıyla verilen emirlerin, hizmete ilişkin olmadığı dikkate alındığında, suçun maddi unsuru oluşmamaktadır (Dairemizin17.10.2012tarihli ve 2012/1247-1168 E.K., 10.10.2012 tarihli ve 2012/1229-1151 E.K., 07.12.2011 tarihli ve 2011/1031-1016 E.K.,09.07.2008tarihli ve 2008/2098-2099 E.K., 09.01.2009 tarihli ve 2009/6-6 E.K., Askeri Yargıtay 2nci Dairesinin 16.01.2008 tarihli ve 2008/104-102E.K., Askeri Yargıtay 3üncü Dairesinin 06.03.2007 tarihli ve 2007/503503 E.K., Askeri Yargıtay 4üncü Dairesinin 25.07.2008 tarihli ve 2008/1638-1646 E.K.sayılı ilamları da bu doğrultudadır).
Bu nedenlerle, Askeri Mahkemece, unsurları itibariyle oluşmayan emre itaatsizlikte ısrar suçundan sanık hakkında beraat hükmü verilmesi gerekirken, mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırı olduğundan, mahkumiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy