(477 S. K. m. 48, 53) (1632 S. K. m. 87, 115)

Askeri Mahkemece, sanığın,

1) Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 53üncü maddesinde düzenlenen astından borç almak disiplin suçu kapsamında olduğu kabul edilerek, mahkemenin görevsizliğine,

2) Emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 48inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlik disiplin suçu kapsamında olduğu kabul edilerek, mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.
Görevsizlik kararları, Askeri Savcı tarafından suç vasfına yönelik nedenler ileri sürülerek yasal süresi içinde temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, memuriyet nüfuzunu suiistimal suçundan verilen görevsizlik kararının onanması, emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen görevsizlik kararının, suç vasfı yönünden bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.

Yapılan incelemede,

1) Zincirleme kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal suçu yönünden yapılan inceleme:

Sanığın, İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken, Jandarma Bölge komutanlığının 22.06.2010 tarihli görevlendirme emri ile geçici olarak Jandarma Karakol Komutanı olarak görevlendirildiği, Karakol Komutanı olarak görev yapmakta iken 01.07.2010 tarihinde karakolda görevli J.Er F.B.'den 100 TL borç para istediği, J.Er F.B.nin de "Üzerimde yok bankamatiğimi vereyim" şeklinde cevap verdiği, ancak parayı çekecek olan Uzm.J.Çvş. H.D.'ye "Komutanım, Zeki Başçavuş Bankamatik kartımı aldı, içinde 300 TL param var, herhalde bütün parayı size çektirecek, 'da lojmanlarda oturan ailesine bıraktıracak, lütfen kendisine bankamatikte 50 TL olduğunu söyler misiniz, para bana lazım, tezkereye gideceğim" dediği, bunun üzerine Uzm. J. Çvş. H.D.'nin, ilçesine gider gitmez İlçe Jandarma Komutanı J.Yzb. C.Ş.'yi arayarak durumu bildirdiği, İlçe Jandarma Komutanı tarafından, parayı çekmeden yanına gelmesinin istenildiği, Uzm.J.Çvş. H.D.'nin, İlçe Jandarma Komutanı J.Yzb. C.Ş.'nin yanında iken sanığın arayarak, hesaptaki 300 TL.nin 100 TL.sini evine bırakmasını söylediği, İlçe Jandarma Komutanın, bunun üzerine Uzm.J.Çvş. H.D.'ye parayı çekerek eve bırakması talimatını verdiği ve olay hakkında tutanak tutup işlem başlattığı, bu olay üzerine yapılan tahkikat neticesinde, sanığın Mayıs 2010 ile Temmuz 2010 tarihleri arasında benzer şekilde İlçe Jandarma Komutanlığında görevli, J.Er Z.A.'dan 300 TL, J.Er N.D.'den 100 TL, J.Er Y.Ö.'den 100 TL, J.Er B.T.'den 400 TL ve J.Er B.G.'den 30 TL. olmak üzere borç para aldığı, sanığın hakkında soruşturma başlamasından sonra bu paraları sahiplerine geri verdiği dosya içeriğinde bulunan delillerden anlaşılmaktadır.

Askeri Mahkemece, sanığın para aldığı tüm erlerden para isterken baskı kurduğu hususunda şüphenin oluşması, J.Er F.B. haricinde diğer mağdurların ısrarla sanığa kendi istekleriyle para verdiklerini, sanığa verdikleri parayı borç olarak verdiklerini beyan etmeleri, bu durumda sanıkta memuriyet rütbe ve görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak erbaş ve erleri icbar derecesinde zorlama yaparak para aldığının net olarak söylenemeyeceği, sanığın tüm mağdurlara yönelik olarak gerçekleştirdiği eylemlerinin meydana geliş şekli bir bütün olarak ele alındığında 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanununun 53üncü maddesinde düzenlenen astından borç almak suçunu oluşturduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verildiği görülmektedir.

Kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu suiistimal suçu, ASCKnın 115/2nci maddesinde düzenlenmiştir. Askeri Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre, Makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak deyimi, bir memurun makam ve memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfi bir davranışta bulunması, keyfi bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır.

Failin makam ve rütbesini, üstlük otoritesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanun veya nizam dışı emri veya isteğine boyun eğmek zorunda kalması memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır. ASCKnın 115inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır.
Söz konusu keyfi muamelenin icbar boyutuna varmaması, ASCKnın Üçüncü Babının Makam ve Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal başlıklı Altıncı Faslında yer alan 108-114üncü maddelerde yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç saymamış olduğu keyfi işlemlerden olması zorunludur.

Suç vasfının tayini açısından, öncelikle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçunun da unsurunu oluşturan keyfi iş