(2709 S. K. m. 136, 143) (5395 S. K. m. 26) (5271 S. K. m. 250)
21 Kasım 1979 tarihli ve 16816 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 07.11.1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun çocuk mahkemelerinin görevini belirleyen 6ncı maddesi; Çocuk mahkemelerinin görevleri şunlardır:
15 yaşını bitirmeyen küçükler tarafından işlenen genel mahkemelerin görevine giren ağır cezalı suçlara ilişkin davalar illerdeki çocuk mahkemelerinde; bunun dışında kalan suçlara ilişkin davalar ilçe ve merkez ilçe çocuk mahkemelerinde görülür.
Olağanüstü haller, sıkıyönetim ve savaş hali ile askeri mahkemelerin görevlerine giren suçlar ile Anayasanın 136ncı maddesinin ikinci paragrafında sayılan suçlara ilişkin hükümler saklıdır.
Çocuk mahkemeleri bu Kanunda yazılı tedbirleri alır ve Kanunla verilen diğer görevleri yapar. hükmünü içermekte iken, 25.02.1988 tarihli ve 3412 sayılı Kanunun 4üncü maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;
15 yaşını bitirmeyen küçükler tarafından işlenen ve genel mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili davalara çocuk mahkemelerinde bakılır.
Çocuk mahkemeleri, bu Kanunda yazılı tedbirleri alır ve Kanunla verilen diğer görevleri yapar.
Olağanüstü haller, sıkıyönetim ve savaş hali ile askeri mahkemelerin görevlerine giren suçlar ile Anayasanın143ncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçlara dair hükümler saklıdır. halini almış,
30.07.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanunun 8inci maddesi ile yapılan değişiklik ile; 07/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu ,Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 6ncı maddesinin birinci fıkrasında geçen "15" ibaresi "18"şeklinde değiştirilmiş, aynı Kanunun 35inci maddesinin (a) fıkrası ile 07/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinin son fıkrası olan, Olağanüstü haller, sıkıyönetim ve savaş hali ile askeri mahkemelerin görevlerine giren suçlar ile Anayasanın143ncümaddesinin birinci fıkrasında sayılan suçlara dair hükümler saklıdır şeklindeki hüküm yürürlükten kaldırılmıştır.
30.07.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanunun genel gerekçesinde, 07/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda yapılan değişiklikle çocuk hakları geliştirilmektedir. şeklinde, aynı Kanunun 8inci maddesine ilişkin gerekçede; Maddeyle, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme hükümleri doğrultusunda 18 yaşını bitirmemiş olan herkesin çocuk sayılmasını temin için, 07/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun un 6ncı maddesinde yer alan 15 ibaresi 18 şeklinde değiştirilmektedir. şeklinde, aynı Kanunun 35inci maddesinin (a) fıkrasına ilişkin gerekçede; Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 6ncı maddesinin son fıkrası yürürlükten kaldırılmak suretiyle, Çocuk Hakları Sözleşmesi hükümlerine uygun olarak 18 yaşından küçük çocuklar tarafından işlenen ve genel mahkemelerin görevine giren suçlarla ilgili davaların çocuk mahkemelerinde görülmesi esası benimsenmiştir. şeklinde gerekçelere yer verilmiştir.
15 Temmuz 2005 tarihli ve 25876 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 48inci maddesiyle, 07.11.1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.
15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 26ncı maddesinde, çocuk mahkemelerinin görevi,
Madde 26-
(1) Çocuk mahkemesi, asliye ceza mahkemesi ile sulh ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından, suça sürüklenen çocuklar hakkında açılacak davalara bakar.
(2) Çocuk ağır ceza mahkemesi, çocuklar tarafından işlenen ve ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlarla ilgili davalara bakar.
(3) Mahkemeler ve çocuk hakimi, bu Kanunda ve diğer kanunlarda yer alan tedbirleri almakla görevlidir.
(4) Çocuklar hakkında açılan kamu davaları, Kanunun 17nci Maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunla kurulan mahkemelerde görülür şeklinde belirlenmiştir.
Aynı Kanunun 17nci maddesinde, iştirak halinde işlenen suçlara ilişkin olarak,
Madde 17 -
(1) Çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi halinde, soruşturma ve kovuşturma ayrı yürütülür.
(2) Bu halde de çocuklar hakkında gerekli tedbirler uygulanmakla beraber, mahkeme lüzum gördüğü takdirde çocuk hakkındaki yargılamayı genel mahkemedeki davanın sonucuna kadar bekletebilir.
(3) Davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi halinde, genel mahkemelerde, yargılamanın her aşamasında, mahkemelerin uygun bulması şartıyla birleştirme kararı verilebilir. Bu takdirde birleştirilen davalar genel mahkemelerde görülür. hükmü getirilmiştir.
03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun genel gerekçesinde, "Uluslararası belgelerde, suça sürüklenen çocukların yetişkinler gibi yargılanmaları ve cezalandırılmalarının, onları suç ve benzeri risklerden koruyamadığı gibi, daha fazla riske açık hale getirdiği gerçeğinden hareketle, çocuklara özgü kanun, usul ve makamların oluşturulması gerektiği bildirilmektedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi ile, çocuklara özgü kanun, usul ve makamlar oluşturma gerekliliği tüm taraf devletler için bir yükümlülük haline gelmiştir Bu nedenle Kanunun amacı; özel korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasını, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasını, toplumun adalet ve güvenlik ihtiyacının karşılanmasını hedefleyen çocuk adalet sisteminin esas ve usullerini düzenlemek olarak belirlenmiştir. şeklinde, aynı Kanunun17nci maddesinin gerekçesinde, "Maddede, çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın ayrı ayrı yürütüleceği belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında da, davaların birlikte yürütülmesinin zorunlu görülmesi durumuyla ilgili hükümlere yer verilmiştir." şeklinde, 26ncı maddesinin gerekçesinde , " Maddede, mahkemelerin görevleri ayrı ayrı olarak belirtilmektedir. Maddenin üçüncü fıkrasında, çocuk mahkemeleri ile çocuk ağır ceza mahkemelerinin ve gerektiğinde çocuk hakiminin, bu Kanunda yazılı koruyucu ve destekleyici tedbirleri almakla görevli olduğu ve diğer kanunlarda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirlerle ilgili olarak da karar vermeye görevli olduğu ifade edilmiştir.... şeklinde gerekçelere yer verilmiştir.
Çocuk Koruma Kanunu'nda, daha erken yaşta ergin olsa bile onsekiz yaşını doldurmamış tüm kişiler çocuk kabul edilerek, onsekiz yaşını doldurmayan kişinin asker şahıs ya da sivil şahıs olduğuna bakılmaksızın, yargılanması hususunda, herhangi bir istisnaya yer verilmemiştir.
18 Haziran 1983 tarihli ve 18081 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 16.06.1983 tarihli 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Görevlerini belirleyen 9'uncu maddesinde; maddede belirtilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenlerin, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet güvenlik mahkemelerinde yargılanacağı belirtilmiş, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanunun 29uncu maddesi ile 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 9'uncu maddesinde değişiklik yapılmakla birlikte, belirtilen hususlarda bir değişiklik olmamıştır.
30.06.2004 tarihli ve 25508 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan16.06.2004tarihli ve 5190 sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Değişiklik Yapılması ve Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kaldırılmasına Dair Kanun"un 3. maddesi ile 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.
12 Nisan 1991 tarihli ve 20843 Mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun görevli mahkemeyi belirleyen 9'uncu maddesi; "Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili davalara Devlet Güvenlik Mahkemelerinde bakılır ve bu suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler hakkında bu Kanun ve 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun hükümleri uygulanır." hükmünü içermekte iken, 18 Temmuz 2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan, 29.06.2006 tarihli ve 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8inci maddesiyle, 3713 sayılı Kanunun 9'uncu maddesi başlığıyla birlikte değiştirilerek, yeni hali, "Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, Madde 9 - Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili davalara, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerinde bakılır. Bu suçlardan dolayı onbeş yaşın üzerindeki çocuklar hakkında açılan davalar da bu mahkemelerde görülür." şeklini almıştır. Sözkonusu değişiklikle ilgili yasama çalışması sırasında, hükümet tarafından hazırlanan tasarıda sadece ilk cümle yer almakta iken, buna göre değişiklikle ilgili olarak ; "3713 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına atıfta bulunulmak suretiyle, terör suçlarından dolayı yapılacak yargılamalarda mahkemelerin görev ve yargı çevresi belirlenmiştir. "şeklinde bir gerekçeye yer verilmişken, Alt Komisyon tarafından Maddeye yukarıda belirtilen ikinci cümle eklenmiş, bu ikinci cümle Adalet Komisyonunca da uygun görülmüş, bu husus "Tasarının çerçeve 8 inci maddesiyle değiştirilen 3713 sayılı Kanunun 9'uncu maddesine, ikinci cümle olarak 'Bu suçlardan dolayı onbeş yaşın üzerindeki çocuklar hakkında açılan davalar da bu mahkemelerde görülür.' hükmü eklenmiştir. Daha sağlıklı bir yargılama yapılabilmesi için, terör suçlarının aynı mahkemede yargılanmasına imkan tanımak amacıyla, Alt Komisyon tarafından madde metnine eklenen bu hüküm, Komisyonumuz tarafından uygun görülmüş ve Tasarının çerçeve 8 inci maddesi kabul edilmiştir. " şeklinde belirtilmiştir.
Bu değişiklikte görüldüğü üzere, onbeş yaşın üzerindeki çocukların çocuk mahkemeleri dışında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerinde yargılanabilmesi için istisnai bir hüküm, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 9'uncu maddesine eklenmiştir. Bu durum, çocukların yargılanmasında esas alınacak Kanunun03.07.2005tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu olduğunu, aksi bir durum yaratılmak isteniyor ise istisnai hüküm getirilmesi gerektiğini açıkça göstermektedir.
Bu arada, Kanun koyucu, 25 Temmuz 2010 tarihli 27652 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 10uncu maddesi ile; Terörle Mücadele Kanununun; 9uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesini, yürürlükten kaldırılmış, böylelikle onbeş yaşın üzerindeki çocukların Terörle Mücadele Kanunu kapsamında işlediği suçlara ilişkin davaların, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerinde görülmesine son verilmiştir.
Aynı Kanun'un 8inci maddesiyle, 5271 sayılı Kanunun 250nci maddesine (4) Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemelerde yargılanamazlar ve bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." fıkrası eklenmiştir.
22.07.2010tarihli ve 6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun genel gerekçesinde, "20/11/1989 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca kabul edilen ve ülkemiz tarafından da 1995 yılında onaylanan Çocuk Hakları Sözleşmesinin çocukların yargılanmasına ilişkin 40ıncı maddesinde, taraf devletlerin, kanunları ihlal ettiği iddiası ileri sürülen, bununla itham edilen ya da ihlal ettiği kabul olunan çocuklar bakımından, yalnızca bu çocuklara uygulanabilir kanunların, usullerin, makam ve kuruluşların oluşturulmasına; insan hakları ve yasal güvencelere tam saygı gösterilmesi koşulu ile bu tür çocuklar için adli kovuşturma olmaksızın önlemler alınmasına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Diğer yandan, uluslararası mevzuatta, çocuklar hakkında en son çare olarak hapis veya para cezası verilmesi gerektiği benimsenmiş ve çocukların yararının her zaman üstün tutulması ilkesi kabul edilmiştir.
Belirtilen amaçla hazırlanan ve korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında alınacak tedbirler ile suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerinin usul ve esaslarına, çocuk mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin hükümleri kapsayan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, 15/07/2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanunda çocukların yargılanması usulü ile bunların yargılanacakları mahkemeler ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Ancak, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda, çocuklara verilecek cezalar ile yargılanacakları mahkemeler konusunda bazı istisnalara yer verilmiştir. Tasarıyla, Terörle Mücadele Kanununda yer alan bu istisnaların kaldırılması öngörülmektedir " şeklinde gerekçelere yer verilmiştir.
Adalet Komisyonunca "MADDE 8- 5271 sayılı Kanunun 250nci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. (4) 03/07/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 17nci maddesinin birleştirmeye ilişkin hükümleri saklı kalmak üzere çocuklar, bu madde hükümlerine göre kurulan mahkemelerde yargılanamazlar ve bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz. şeklinde kabul edilen 8'inci madde, TBMM 23'üncü Dönem 4'üncü Yasama Yılı 138'inci Birleşiminde "Görüşülmekte olan 526 sıra sayılı Kanun Tasarısının çerçeve 8inci maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 250nci maddesine eklenmesi öngörülen dördüncü fıkranın başında yer alan "03/07/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 17'nci maddesinin birleştirmeye ilişkin hükümleri saklı kalmak üzere" ibaresinin madde metninden çıkarılmasını ve "hükümlerine göre" ibaresinin "hükümleri uyarınca" şeklinde değiştirilmesini arz ve teklif ederiz." şeklindeki önergenin kabul edilmesi üzerine, yukarıda belirtilen şekli ile yasalaşmış, önerge sahiplerince "Çocuklarla büyüklerin davalarının hiçbir şekilde birleştirilmemesi amacıyla bu değişiklik önergesi verilmiştir." şeklinde gerekçe belirtilmiştir.
İnceleme konumuz olan askeri öğrencinin, asker şahıs olarak kabul edildiği 15 Haziran 1930 tarihli ve 1520 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 22.05.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 3'üncü maddesi;
" Askeri şahıslar,
Madde 3 - Askeri şahıslar müşürden zabit vekiline kadar zabitleri'e baş gedikliden nefere kadar efrat ve bilumum askeri memurlar adli hakimler ve müstahdemler ve askeri talebedir." şeklinde iken, 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanun'un 1'inci maddesi ve daha sonra 10.03.2011 tarihli ve 6191 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesi ile yapılan değişiklikler ile 3'üncü madde; " Askeri şahıslar, Madde 3. - Askeri şahıslar; Mareşalden asteğmene kadar subaylar, astsubaylar, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel, uzman jandarma, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile askeri öğrencilerdir.
Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan Devlet memurlarının asker kişi sıfatları, 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 115 inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlıdır." şeklini almıştır.
Yine, inceleme konumuz olan askeri öğrencinin, asker şahıs olarak kabul edildiği 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 10'uncu maddesi;
"Asker kişiler,
Madde 10; Bu kanunun uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişi sayılırlar:
A) Muvazzaf askerler: Subaylar, (Askerihakim ve askeri savcı ile yardımcıları dahil) askeri memurlar, askeri öğrenciler, astsubaylar, erbaşlar ve erler.
B) Yedek askerler (Askeri hizmette bulundukları sürece),
C) Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel,
D) Askeri iş yerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler,
E) Rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanlar,
F) Askeri yargı organlarınca tutuklanmış veya hapsedilmiş veya askeri makamlarca muhafaza altına alınmış veya gözaltı edilmiş kişiler." şeklinde iken,
08.06.1972 tarihli ve 1596 sayılı Kanun'un 1'inci maddesi,
29.06.2006tarihli ve 5530 sayılı Kanun'un 2'nci, 62'nci maddeleri, 22.03.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun'un 1'inci maddesi ve daha sonra
10.03.2011tarihli ve 6191 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesi ile yapılan değişiklikler ile 10'uncu madde;
"Asker kişiler,
Madde 10 - Bu Kanunun uygulanmasında aşağıda yazılı olanlar asker kişi sayılırlar:
A) Muvazzaf askerler: Subaylar, askeri memurlar, askeri öğrenciler, astsubaylar, erbaşlar ve erler.
B) Yedek askerler (Askeri hizmette bulundukları sürece),
C) Milli Savunma Bakanlığı veya Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan sivil personel,
D) Askeri işyerlerinde çalışan ve İş Kanununa tabi bulunan işçiler,
E) Rızası ile Türk Silahlı Kuvvetlerine katılanlar," halini almıştır.
İnceleme konumuz olan askeri öğrencilerle ilgili olarak, 211 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 113'üncü maddesi ; "
T) ASKERİ ÖĞRENCİLER
Madde 113
a)Liselerden yukarı okul, yüksek okul ve üniversitelerde okuyan askeri öğrenciler Askeri Ceza ve Askeri Muhakeme Usulü kanunları ile,
bu kanunun tatbikatı bakımından askerlik mükellefiyeti altına girmiş addolunur. Ve diğer askerler hakkında tatbik olunan hükümler bunlar hakkında da aynen tatbik edilir.
b) Bütün askeri öğrenciler; subay ve askeri memurlara karşı ast durumunda olup gerek kendi aralarında ve gerekse astsubaylara ve erbaş ve erlere karşı astlık ve üstlük münasebetleri yoktur.
c) Lise, ortaokul ve eşidi okullar askeri öğrencileri; bu kanunun 14'üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler diğer askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabidirler.
d) Bütün askeri öğrencilerin yalnız kendileri bu kanunun (G) bölümünde belirtilen sağlık işleri ile ilgili hükümlerden ve şehiriçi ve şehirlerarası seyahatten emsali sivil talebeler gibi tenzilatlı tarifeden istifade ederler. (j) bölümünde gösterilen hükümler dahilinde nöbet hizmetlerine sokulabilirler." şeklinde iken,
28.05.2003tarihli 4861 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, Uzman Erbaş Kanunu, Uzman Jandarma Kanunu, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu, Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu Ve Askerlik Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 19'uncu maddesi ile yapılan değişiklik sonucu 113'ncü madde ; "
ASKERİ ÖĞRENCİLER
Madde 113 -
a) Astsubay meslek yüksek okulları, fakülte ve yüksek okullar ile harp okullarında okuyan askeri öğrenciler ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulan adaylar, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş sayılır ve diğer askerlere uygulanan hükümler bunlara da aynen uygulanır.
b) Bütün askeri öğrenciler, subaylara; astsubay hazırlama ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulan adaylar, aynı zamanda astsubaylara karşı ast durumunda olup, askeri öğrencilerin, belirtilen hallerin dışında, gerek kendi aralarında gerekse erbaş ve erlere karşı astlık ve üstlük ilişkileri yoktur.
c) Lise, ortaokul ve eşidi okullar askeri öğrencileri; bu kanunun 14'üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler diğer askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabidirler.
d)Bütün askeri öğrencilerin yalnız kendileri bu kanunun (G) bölümünde belirtilen sağlık işleri ile ilgili hükümlerden ve şehiriçi ve şehirlerarası seyahatten emsali sivil talebeler gibi tenzilatlı tarifeden istifade ederler. (J) bölümünde gösterilen hükümler dahilinde nöbet hizmetlerine sokulabilirler." halini almıştır. Değişiklik getiren madde gerekçesinde; "Madde ile; astsubay hazırlama okulları ve astsubay meslek yüksekokulu öğrencileri ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulanların, askerlikle ilişkileri ve Askeri Ceza Kanunu ile Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ve bu kanunların uygulaması bakımından hukuki durumu ve bunların diğer askerler karşısındaki astlık üstlük ilişkileri düzenlenmektedir. "şeklinde gerekçeye yer verilmiştir.
İnceleme konumuz olan askeri öğrencinin, asker şahıs olarak kabul edilmeleri nedeniyle Askeri Mahkemelerde yargılanması ile ilgili 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 9'uncu maddesi;
" Genel görev,
Madde 9 - Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler." şeklinde olup, yürürlüğe girdiği tarihten bugüne kadar değişikliğe uğramamıştır. Maddede 'kanunlarda aksi yazılı olmadıkça' şeklinde bir ibareye yer verilmekle, asker kişilerin askeri mahkemeler dışında yargılanmaları ile ilgili hüküm içerebilecek başka kanunlar olabileceği hususunda bir istisnaya yer verildiği görülmektedir.
Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 20 Kasım 1989 tarih ve 44/25 sayılı Kararıyla kabul edilip imza, onay ve katılıma açılmıştır. Sözleşme 49. maddeye uygun olarak 02 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye Sözleşmeyi 14 Eylül 1990 tarihinde imzalamış ve 9 Aralık 1994 tarihinde ihtirazi kayıtla onaylamıştır. 4058 sayılı Onay Kanunu 11 Aralık 1994 gün ve 22138 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Türkiye'nin koyduğu ihtirazi kayıt şöyledir: "Türkiye Cumhuriyeti Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 17., 29. ve 30.maddeleri hükümlerini T.C. Anayasası ve 24 Temmuz 1923 tarihli Lozan Anlaşması hükümlerine ve ruhuna uygun olarak yorumlama ve uygulama hakkını saklı tutmaktadır".
Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin çocukların yargılanmasına ilişkin 40'ıncı maddesinin 3üncü fıkrası; "Taraf Devletler, hakkında ceza yasasını ihlal ettiği iddiası ileri sürülen, bununla itham edilen ya da ihlal ettiği kabul olunan çocuk bakımından, yalnızca ona uygulanabilir yasaların, usullerin, onunla ilgili makam ve kuruluşların oluşturulmasını teşvik edecek ve özellikle şu konularda çaba göstereceklerdir:
a) Ceza Yasasını ihlal konusunda asgari bir yaş sınırı belirleyerek, bu yaş sınırının altındaki çocuğun ceza ehliyetinin olmadığının kabul,;
b) Uygun bulunduğu ve istenilir olduğu takdirde, insan hakları ve yasal güvencelere tam saygı gösterilmesi koşulu ile bu tür çocuklar için adli kovuşturma olmaksızın önlemlerin alınması. hükümlerini içermektedir.
5271 sayılı CMKnın 170inci maddesi gereğince, soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenleyecektir. Diğer bir deyişle, kamu davasının açılması konusunda benimsenen yasallık sistemi gereği, toplanan delil, iz, eser ve emareler, Cumhuriyet savcısının kanaatine göre, kamu davasının açılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte ise, yani söz konusu esaslar şüpheyi "yeterli kuvvette şüphe" saydıracak düzeyde ise, 171inci maddede belirtilen haller dışında kamu davası açılması mecburidir.
Ancak her birey, sahip olduğu adil yargılanma hakkının bir görünümü olarak makul sürede yargılanmayı talep etmek hakkında sahiptir. Nitekim adil yargılanma, aynı zamanda bireyleri, yargılama işlemlerinin sürüncemede kalmasına karşı korumak, özellikle ceza davalarında suçlanan kişinin uzun süre yargılamanın nasıl sonuçlanacağı endişesi ile yaşamasını önlemek amacını taşıyan bir kavramdır. Ceza yargılaması hukukumuzda da adil yargılanma hakkının bir görünümü olarak yargılamanın makul sürede yapılması amacıyla 5271 sayılı CMKnın 174ncü maddesinde iddianamenin iadesi kurumu düzenlenmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren bu düzenlemeye göre, Mahkeme, iddianamenin 170inci maddedeki unsurları içermediğini tespit ettiğinde, eksik ve hatalı noktaları belirterek iddianamenin iadesine karar verebilecektir. Bu düzenleme, anılan yasa henüz yürürlüğe girmeden önce 25.05.2005 tarihli ve 5353 sayılı Kanunla yeniden ele alınarak Kanun'un 27'nci maddesiyle sözü edilen 174üncü maddeye son şekli verilmiş ve maddede, 170inci maddede belirtilen şekle aykırı olarak düzenlenen iddianameler ile bunların dışında suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen, önödemeye veya uzlaşmaya tabi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen iddianamelerin, iadesine ilişkin esaslara, suçun hukuki nitelendirilmesi sebebiyle iddianamenin iade edilemeyeceğine dair hükme yer verilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda değişiklik yapılmasına dair 5353 sayılı Kanun 27'nci maddesinin gerekçesinde kamu davasının tek veya zorunlu olduğundan birbirini izleyen oturumlarda ve mümkünse bir günde sonuçlandırılmasını gerçekleştirebilmek amacıyla; iddianamenin, hukuken geçerli ve yeterli delillerin toplanmasından ve dava açma koşullarının gerçekleşmesinden sonra, tüm yönleriyle doğru ve eksiksiz olarak mahkemeye verilmesi gerekmektedir denilerek iddianamenin iadesi kurumunun amacı ortaya konulmuş, "Önödemeye veya uzlaşmaya tabi bir suç hakkında yanlışlıkla iddianame düzenlenmişse, bu da iddianamenin iadesi nedeni sayılmıştır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı, iade kararına itiraz etmeyecekse, önödeme veya uzlaşma yoluyla soruşturmayı sona erdirmeyi deneyecektir." denilerek önödeme veya uzlaşmaya tabi bir suç hakkında önödeme veya uzlaşma hükümleri uygulanmadan düzenlenen iddianamenin iade edileceği, "Savcının değerlendirmesine tabi hususlar iade gerekçesi olamaz. Bu nedenle mahkeme, savcının nitelendirmesine katılmadığını belirterek bir hususu iade konusu yapamaz. Ancak iddianamede bulunması gereken hususlarda bir eksiklik veya yanlışlığa dayanarak iade yoluna gidilebilir. Örneğin soruşturulan fiilin önödemelik olup olmadığının takdiri Cumhuriyet savcısına aittir. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı, fiilin önödeme kapsamında olmadığı görüşünde ise, mahkeme bu durumda iddianameyi iade edemez. Keza, görev veya yetki konusunda iddianamede açık bir yanlışlık veya çelişki varsa iade mümkündür. Örneğin iddianame asliye ceza mahkemesine verildiği halde, ağır ceza mahkemesinin madde bakımından yetkisine girecek ağırlıkta bir ceza miktarı talep edilmesi; iddianamede gösterilen mahkemenin yargı çevresi dışında suçun işlendiğinin iddianameden anlaşılması gibi. Nitekim 170inci maddenin üçüncü fıkrası iddianamenin "görevli ve yetkili" mahkemeye hitaben düzenlenmesini öngörmektedir. Şayet iddianamenin görevli veya yetkili mahkemeye hitaben düzenlenmediği iddianameden kolayca anlaşılabiliyorsa, iddianamenin 170inci maddeye aykırı düzenlendiğinden bahisle mahkeme iadeye karar verebilecektir. "denilerek, suçun hukuki nitelendirilmesine bağlı olarak iddianamenin iade edilemeyeceği, ancak iddianamenin görevli veya yetkili mahkemeye hitaben düzenlenmediği iddianameden kolayca anlaşılabiliyorsa, iddianamenin 170'inci maddeye aykırı düzenlendiğinden bahisle mahkemece iade edilebileceği belirtilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu ile benimsenen sisteme göre, yargılama kurallarına uyularak davaların makul sürede bitirilmesi esastır. Bunun için iddianamenin şekil, esas bakımından ve ayrıca görev ve yetki bakımından yasanın öngördüğü biçimde eksiksiz ve doğru bir şekilde düzenlenmiş olması gerekir. Şekil, esas ve ayrıca görev ve yetki bakımından hatalı düzenlenmiş iddianamelerle, olgunlaşmadan ve soruşturmada yeterli delil, iz, eser ve emareler toplanmadan, basit şüpheler üzerine açılmış davaların, kovuşturma aşamasının eksikliklerin giderilmesi ile geçirilmesi nedeniyle, davaların makul sürede bitirilmesi ilkesinin ihlaline yol açacağı kuşkusuzdur.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Görevli Olmayan Hakim Veya Mahkemenin İşlemleri başlıklı 7'nci maddesi ile "yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hakim veya mahkemece yapılan işlemlerin hükümsüz" olduğunun belirtilmiş olması karşısında, iddianamelerin görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlemesinin ne kadar önemli olduğu, bu hususa riayet edilmeksizin düzenlenen ve iade edilmesi bir şekilde unutulan iddianameler nedeniyle açılan davalarda, görevsizlik kararı verilmesi halinde yapılan işlemlerin hükümsüzlüğü nedeniyle bir çok gecikme yaşanacağı, davaların makul sürede bitirilmesi ilkesinin ihlaline yol açılacağı çok açıktır.
Bu nedenle, iddianame görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenmeli, iddianamenin görevli veya yetkili mahkemeye hitaben düzenlenmediği iddianameden kolayca anlaşılabiliyorsa, iddianame 170inci maddeye aykırı düzenlendiğinden bahisle mahkemece iade edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;
Kasten yaralama suçundan şüpheliler ...Astsubay Hazırlama Okulunda öğrenci olan As.Öğr. U.S.'nin 31.10.1995 tarihinde, As.Öğr. A.A.T.'nin 29.04.1995 tarihinde, As.Öğr. A.F.A.'nın 31.07.1995 tarihinde, As.Öğr. E.Y.'nin 17.08.1995 tarihinde, As.Öğr. F.Y.'nin 18.05.1995 tarihinde, As.Öğr. Y.Y.'nın 04.10.1995 tarihinde, As.Öğr. Z.D.'nin 01.10.1995 tarihinde, As.Öğr. R.C.A.'nin 05.01.1995 tarihinde, As.Öğr. O.D.'nin 01.01.1995 tarihinde ve hakaret suçundan şüpheli As.Öğr. O.K.'nin 09.06.1995 tarihinde doğdukları, üzerlerine atılı kasten yaralama ve hakaret (sadece As.Öğr. O.K.'ya atılı) suçlarını işledikleri iddia edilen, 20.09.2010 tarihi itibariyle, hepsinin onsekiz yaşını doldurmamış kişiler olmaları nedeniyle, gerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının b bendi gerekse 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 3'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının a bendi uyarınca "çocuk" sıfatını taşıdıkları anlaşılmaktadır.
Yukarıda çocuk yargılaması ile ilgili olarak mevzuatın geçirdiği tarihsel süreç, çocukların, çocuk mahkemeleri dışındaki mahkemelerde (inceleme konumuz olan Askeri mahkemelerde) yargılanabilmesine imkan tanıyan, 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 6'ncı maddesinin son fıkrası olan, Olağanüstü haller, sıkıyönetim ve savaş hali ile askeri mahkemelerin görevlerine giren suçlar ile Anayasanın 143ncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan suçlara dair hükümler saklıdır şeklindeki hükmün, 30.07.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanunun 35inci maddesinin (a) fıkrası ile kaldırılmış olması, 15 Temmuz 2005 tarihli 25876 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununda, çocukların, çocuk mahkemeleri dışında yargılanabilmelerine ilişkin (17'nci maddedeki iştirak halinde işlenen suçlara ilişkin hüküm hariç) herhangi bir istisna getirilmemiş olması, bu Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra, çocuk sayılanlar hakkında açılan davaların çocuk mahkemesi dışında görülebilmesi için, ancak ilgili Kanun'a istisna hükmü getirilmesinin (5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8inci maddesiyle, 3713 sayılı Kanunun 9'uncu maddesi başlığıyla birlikte değiştirilerek, "Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, Madde 9 - Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili davalara, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250nci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemelerinde bakılır. Bu suçlardan dolayı onbeş yaşın üzerindeki çocuklar hakkında açılan davalar da bu mahkemelerde görülür.") gerekmesi, bu getirilen istisnai hükme de Kanun koyucu tarafından Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme esasları dikkate alınarak son verilmiş olması, Askeri Ceza Kanunun 3'üncü maddesi, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 10'uncu maddesi uyarınca aynı zamanda asker şahıs (asker kişi) sayılan şüphelilerin, çocuk sıfatı taşımalarına rağmen, çocuk mahkemesinde değil de, askeri mahkemelerde yargılanmalarına imkan tanıyan hükmün, 4963 sayılı Kanunun 35inci maddesinin (a) fıkrası ile kaldırıldığı 30.07.2003 tarihinden bugüne kadar, "çocuk" sıfatını taşıyan asker şahısların (asker kişilerin) çocuk mahkemeleri dışında, askeri mahkemelerde yargılanabileceklerine dair herhangi bir istisnai hükme, ne Askeri Ceza Kanunu'nda, ne de 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nda yer verilmemiş olması, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun Askeri Öğrenciler başlıklı 113'üncü maddesinde 28.05.2003 tarihli 4861 Sayılı Kanun'un 19'uncu maddesiyle yapılan değişiklikle,
113'üncü maddesinin a fıkrası; "Astsubay meslek yüksek okulları, fakülte ve yüksek okullar ile harp okullarında okuyan askeri öğrenciler ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tabi tutulan adaylar, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş sayılır ve diğer askerlere uygulanan hükümler bunlara da aynen uygulanır." halini almış, bunlar hakkında 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş sayıldıkları ve diğer askerlere uygulanan hükümlerin bunlara da aynen uygulanacağı belirtilmiş ise de;
28.05.2003 tarihli Kanun'la yapılan bu değişikliğin, asker şahıs (asker kişi) sayılan şüphelilerin, çocuk sıfatı taşımalarına rağmen, çocuk mahkemesinde değil de, askeri mahkemelerde yargılanmalarına imkan tanıyan hükmün, 4963 sayılı Kanunun 35inci maddesinin (a) fıkrası ile kaldırıldığı 30.07.2003 tarihinden önce yapılmış olması karşısında,
30.07.2003 tarihinden itibaren çocuk sıfatı taşıyan askeri öğrencilerin, çocuk mahkemeleri dışında askeri mahkemede yargılanabilmeleri yönünde herhangi bir istisna içerdiğinin kabul edilmeyeceği karşısında, çocuk sıfatını taşıyan şüpheliler hakkındaki soruşturmanın, 03.07.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca, Ankara C.Savcılığınca yapılması, kovuşturma yapılacak ise Ankara Çocuk Mahkemesinde yapılması gerektiğinden, şüpheliler hakkında ...Askeri Savcılığınca görevsizlik kararı verilerek, soruşturma dosyasının Ankara C.Savcılığına gönderilmesi gerekirken görevli ve yetkili olmayan Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesine hitaben iddianame düzenlenmesinin iddianamenin iadesi sebebi yapıldığı anlaşılmıştır.
CMKnın 236ncı maddesinin 3üncü fıkrasında yer alan Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman, bir kişi bulundurulur. Bunlar hakkında bilirkişilere ilişkin hükümler uygulanır. amir hükmü gereğince, somut olayımızdaki mağdur çocuk olan, 21.09.1994 doğumlu As.Öğrc.H.H.H.nin, tanık olarak dinlenmesi sırasında, psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman, bir kişi bulundurulması gerekirken, bulundurulmaması usule aykırı ise de; dosya kapsamında mağdurun olayları anlatan ve şüphelilerden şikayetçi olduğunu belirten ayrıntılı dilekçesinin bulunması (Dz.191-202), bundan başka mağdurun babası (velisi) ve mağdur vekilinin de ayrıntılı dilekçelerinin bulunması(Dz.136, 182-190, 203-209) karşısında, mağdurun CMK'nın 236'ncı maddesinin 3'üncü fıkrasındaki usule uyulmaksızın alınan ifadesine de dayanılarak iddianame düzenlenmesinin, iddianamenin iadesi için bir sebep teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, bu hususa ilişkin iddianamenin iadesi kararına karşı yapılan itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesinin kanuna aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
İddianamenin iadesi kararına yapılan itiraz üzerine itiraza bakan askeri mahkemece, iddianamenin iadesine ilişkin sebeplerden ilk ikisi hakkında değerlendirmede bulunularak, uzlaşmaya tabi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde uzlaşma usulüne uyulmadan ve yüklenen suçu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilmeden iddianame düzenlendiği yönündeki sebeplerle ilgili bir karar ve değerlendirmeye yer verilmemesinin, Kanun'a aykırılık oluşturduğuna işaret edilmekle yetinilmiştir.
Tüm bu nedenlerle, somut olayda, iddianamenin iadesine ilişkin olan ...Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 22.11.2011 tarihli, 2011/924 İd.Değ.Def. No., 2011/554 İd.Esas No. ve 2011/430 İd. Karar No. sayılı duruşmasız işlere dair kararına yönelik itiraz üzerine verilen ve iddianamenin iadesi nedenlerinin yerinde olup itirazın reddine dair olan ...Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 30.11.2011 tarihli ve AS.MAH.:2011/488 İd. ve Karar No: 2011/339 Müt sayılı duruşmasız işlere dair kararının, kısmen kanun yararına BOZULMASINA, kararın "iddianamenin görevli ve yetkili mahkemeye hitaben olması nedeniyle iddianamenin iadesine yönelik itirazın reddedilmesine ilişkin" bölümünün, aynen bırakılmasına, diğer işlerin mahallinde tamamlanmasına, dosyanın Askeri Yargıtay Başsavcılığına TEVDİİNE karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy