Askeri Yargıtay 1. Daire 2013/469 Esas 2013/456 Karar

(1632 S. K. m. 47, 115, Ek m. 10) (5237 S. K. m. 50, 51, 73, 155, 157, 158)

Askeri Mahkemece; sanığın, mağdurlar Vet.Er M.B., Vet.Er Y.D. ve Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye yönelik olarak Haziran-Eylül 2009 tarihleri arasında gerçekleştirdiği eylemleriyle, üç ayrı memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek ayrı ayrı mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;

1) Mağdurlar Vet.Er M.B. ve Vet.Er Y.D.’ye karşı gerçekleştirilen eylemlerle ilgili olarak;
…Bölük Komutanlığı emrinde takım astsubayı olarak görev yapan sanık (Suç tarihlerinde Tnk.Kd.Üçvş.) Tnk.Bçvş. A.İ.’nin;

a) 2009 yılı Haziran ayı içerisinde, aynı takımda görevli mağdur Vet.Er M.B.’ye ait 200 TL’sını mağdurun talebi doğrultusunda muhafaza etmek maksadıyla mağdurdan emanet olarak aldığı, daha sonra muhtelif tarihlerde kendisinden para istediğinde mağdura parasından bir miktar verdiği, bu şekilde mağdura 130 TL’sının iade edildiği, Eylül ayı sonunda sanıktan yine para istediğinde, sanığın mağdura yanında para olmadığını söyleyerek para vermediği, mağdurun birkaç kez daha parasını istemesine rağmen üzerinde para olmadığını, daha sonra vereceğini belirtmesine rağmen mağdura parasının geri kalan kısmını vermediği, mağdurun da bu durumu önce arkadaşı Vet.Er E.D., müteakiben de Bölük Astsubayı ve Bölük Komutanına ilettiği, bu süre içerisinde hafta sonu bir miktar daha parasını mağdura verdiği ancak tamamını iade etmediği, daha sonra Birlik Komutanlığınca idari tahkikat yapılırken mağdura ait paranın tamamını iade ettiği (Dz. 14, 16);

b) 2009 yılı Ağustos ayı içerisinde, kendisiyle aynı Birlikte görevli olan mağdur Vet.Er Y.D.’ye odasına çağırdığı ve “Üzerinde para var mı?” diye sorduğu, mağdurun 20 TL’sı olduğunu belirtmesi üzerine “Bana ver, sana sonra öderim” diyerek mağdurdan 20 TL’sını aldığı, ancak aradan iki aydan fazla süre geçmesine rağmen mağdurun parasını geri vermediği, mağdurun da sanıktan parasını istemeden durumu Birlik Komutanına bildirdiği, Birlik Komutanlığınca idari tahkikat yapılırken mağdura parasını iade ettiği (Dz. 13, 16);

Maddi olaylar olarak sübuta ermiştir.

Memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması suçu, ASCK’nın 115/1’inci maddesinde düzenlenmiş, eylemin kişisel bir çıkar sağlamak için işlenmesi hâlinde, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ceza verileceği kabul edilmiştir.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; “Makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” deyimi, bir memurun makam ve memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfi bir davranışta bulunması, keyfi bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır.

Failin makam ve rütbesini, üstlük otoritesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanun veya nizam dışı emri veya isteğine boyun eğmek zorunda kalması memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır. ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır.

Söz konusu keyfi muamelenin icbar boyutuna varmaması, ASCK’nın Üçüncü Babının “Makam ve Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal” başlıklı Altıncı Faslında yer alan 108-114’üncü maddelerde yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç saymamış olduğu keyfi işlemlerden olması zorunludur.

Suç vasfının tayini açısından, öncelikle memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçunun da unsurunu oluşturan keyfi işlemin konusunun belirlenmesi gerekmektedir. Sanık tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen keyfi işlemin ayrı bir suç oluşturduğunun tespiti hâlinde, tamamlayıcı norm niteliğindeki memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunun oluştuğundan söz etmek mümkün görülmeyecektir.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; sanığın, mağdur Vet.Er M.B.’ye ait 200 TL’sını mağdurun talebi doğrultusunda muhafaza etmek maksadıyla mağdurdan emanet olarak aldığı, mağdur Vet.Er Y.D.’ye ise odasına çağırdığı ve “Üzerinde para var mı?” diye sorduğu, mağdurun 20 TL’sı olduğunu belirtmesi üzerine “Bana ver, sana sonra öderim” diyerek mağdurdan 20 TL’sını aldığı, bu şekilde lazım olduğunda geri vereceğini söyleyerek ve borç olarak mağdur Er’lerden para istemesi, mağdur Er’lerin de sanığın üstlük otoritesinden ve makamından çekinerek bu isteğe boyun eğmeleri ve sanığın aldığı paraları geri vermemesi şeklinde gerçekleşen eylemler, memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılmasının tipik birer örneğini oluşturmaktadır.

Sanığın takım astsubayı olarak makam ve rütbesini, üstlük otoritesini ve emir verme yetkisini kötüye kullanarak, emir komutası altında askerlik hizmetini yapmakta olan Vet.Er M.B. ve Vet.Er Y.D.’den muhafaza etmek ve borç para istemek suretiyle, atılı suçların “Kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” suçlarını oluşturması nedeniyle, sanık hakkında ASCK’nın 115/2’nci maddesinin iki kez tatbiki suretiyle cezalandırılması gerekirken, eylemlerinin ASCK’nın 115/1’nci maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilerek ayrı ayrı hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı ise de, sanık aleyhine temyize gelinmemesi nedeniyle, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1 E.K. sayılı kararı da göz önüne alınarak, bozma sebebi yapılamayan bu hataya işaret etmekle yetinilmiştir.

Bu kapsamda; Askeri Mahkemece; yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle; iki ayrı memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu işlediğinin kabulünde, karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, asgari hadden cezalar tayin edilmesinde, tayin edilen temel cezalardan takdiri indirim sebebi göz önünde bulundurularak azami oranda ayrı ayrı indirimler yapılmasında,

(Yukarıda belirtilen ve tenkit edilen husus dışında) herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Ancak, Askeri Mahkemece, gerekçeli kararda; hükümlerle ilgili olarak, ASCK’nın Ek-10’uncu maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanamayacağı belirtilmiş ise de;

23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12.maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1.maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8.maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1.maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10.maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Halen, ASCK’nın 115/1’inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan, tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi veya bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün iken, söz konusu kararın yürürlüğe girmesi nedeniyle tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezaları ile ilgili olarak, yasal şartların oluşması hâlinde, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi de mümkün hâle gelmiştir.

Bu nedenlerle, sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunda Askeri Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir.

2) Mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye karşı gerçekleştirilen eylemlerle ilgili olarak;

Sanığın, 2009 yılı Eylül ayı içerisinde, Birlik Komutanlığınca verilen Türk Hava Kurumuna ait fitre zarflarından bir adetini suç tarihinde onbaşı rütbesinde olan mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye verdiği ve gönüllülük esasına göre yardım etmek isteyen erbaş ve erlerin verdiği paraların zarfa konularak kendisine verilmesini söylediği, iki üç gün sonra Birlik personelin hiç para vermemesi nedeniyle mağdurun zarfa 10 TL’sı koyarak sanığa teslim ettiği, sanığın ise, erbaş ve erlerden beyanına göre, yardım toplanmayacağını öğrenmesi üzerine zarfın içerisindeki 10 TL’sını alarak zarfın içine 1 TL’sı koyarak zarfı Tabur Personel Subayına teslim ettiği, zarfın içinden aldığı 10 TL’sını ise mağdura iade etmediği, Birlik Komutanlığınca idari tahkikat yapılırken mağdura ait parayı iade ettiği (Dz. 12,16), tüm dosya kapsamından anlaşılmakta olup, Askeri Mahkemenin kabulü de bu yöndedir.

5237 sayılı TCK’nın 155’inci maddesinde düzenlenen “Güveni kötüye kullanma” suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz mallar ve bunların parçalarıdır. Suçla korunan hukuki değer ise, kişilerin mülkiyet hakkıdır. Söz konusu suçun oluşabilmesi için, eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (Fail) arasında bir sözleşme ilişkisi olmalıdır. Bu anlamda, taraflar arasında koşulları belirli veya belirlenebilen yazılı veya sözlü ama geçerli bir anlaşma vardır. Fail, belirlenen bu anlaşma ile belli ve sınırlı olan haklara ilişkin yetkilerinin dışına çıkıp, mal üzerinde asıl malike ait olan ve kendisine verilmemiş bulunan hakları kullanarak suçun oluşumuna sebebiyet vermektedir.

5237 sayılı TCK’nın 157’nci maddesinde düzenlenen “Dolandırıcılık” suçu; hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlanması ile teşekkül etmektedir. Fail tarafından ortaya konulan aldatıcı davranışlarla bir kimsenin iradesinin yanıltılması ve mağdurun sakatlanan bu iradenin tesiri altında kalarak, gerçek durumu bildiği takdirde yapmayacağı tasarruf işlemlerini fail veya onun istediği bir başka şahıs yararına yapması, doktrin ve yargısal tatbikatta dolandırıcılık olarak nitelendirilmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 23.10.2008 tarihli ve 2008/175-169 E.K. sayılı kararı da bu yöndedir). 5237 sayılı TCK’nın 158’inci maddesinde de “Dolandırıcılık” suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir.

ASCK’nın 6’ncı faslında düzenlenmiş olan makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçlarında ise, asker ve sivil şahısların makam ve memuriyet sahibi kişiler nezdinde korunması amaçlanmaktadır. Yasa koyucu; özel olarak cezalandırılmayan ve fakat rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma teşkil edebilecek fiilleri de cezalandırabilmek için genel mahiyette ve tamamlayıcı bir hüküm olarak bu fasılda 115’inci maddeyi koymuştur.

ASCK’nın 115/1’inci maddesi “Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst bir aydan iki seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

Bu işlem siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı takdirde altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir.” şeklindedir.

Askeri Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre; “Makam ve memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” deyimi, bir memurun makam ve memuriyetinin kendisine tanıdığı yetki, nüfuz ve gücü kötüye kullanarak kanun ve nizamın tayin ettiği hâllerden başka surette keyfi bir davranışta bulunması, keyfi bir işlem yapması veya yapılmasını emretmesi ya da emrettirmesi şeklinde anlaşılmaktadır.

Failin makam ve rütbesini, üstlük otoritesini kötüye kullanması, asta manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanun veya nizam dışı emri veya isteğine boyun eğmek zorunda kalması memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır. ASCK’nın 115’inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır.

Keyfi işlem, başkalarının haklarına karşı mevzuatın gösterdiği hallerden başka suretle yapılan her türlü haksız davranıştır. Söz konusu keyfi işlemin icbar boyutuna varmaması, ASCK’nın Üçüncü Babının “Makam ve Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal” başlıklı Altıncı Faslında yer alan 108-114’üncü maddelerde yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç saymamış olduğu keyfi işlemlerden olması zorunludur.

İnceleme konusu olayımızda; Takım Astsubayı olan sanığın, Takım Çavuşu olarak görevli olan suç tarihinde onbaşı rütbesinde bulunan mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye Türk Hava Kurumuna ait bir adet fitre zarfı verdiği ve gönüllülük esasına göre yardım etmek isteyen erbaş ve erlerin verdiği paraların zarfa konularak kendisine verilmesini söylediği, iki üç gün sonra Birlik personelin hiç para vermemesi nedeniyle mağdurun zarfa 10 TL’sı koyarak sanığa teslim ettiği, sanığın ise beyanına göre erbaş ve erlerden yardım toplanamayacağını öğrenmesi üzerine zarfın içerisindeki 10 TL aldığı ve zarfın içine 1 TL’sı koyarak zarfı Tabur Personel Subayına teslim ettiği, zarfın içinden aldığı 10 TL’sını ise mağdura iade etmediği, Birlik Komutanlığınca idari tahkikat yapılırken mağdura ait parayı iade ettiği tespit edilmiştir.

Sanığın mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’ye yönelik eylemi hakkında, farklı suç vasıflarına ilişkin olarak değerlendirmelerde bulunulması sebebiyle, 5271 sayılı CMK’nın 229/3’üncü maddesi gereğince, sanık hakkında daha ağır cezai müeyyide içeren nitelikli dolandırıcılık suçunun oluştuğuna ilişkin oy, kendisine en yakın durumdaki sanık lehine olan kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçuyla ilgili oylara eklenmiş ve bu işlem sonucunda, sanığın sabit görülen eyleminin, kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Bu sonuca varılırken, güveni kötüye kullanma suçu için öngörülen ceza, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma suçu için öngörülen cezadan daha ağır ise de; bu suçun şikayete bağlı suç olduğu ve mağdurun sanıktan şikayetçi olmadığı dikkate alındığında, TCK’nın 73/1’inci maddesine göre, soruşturma ve kovuşturma şartının gerçekleşmesi nedeniyle aynı Kanun’un 73/4’üncü maddesine göre sanık hakkında düşme kararı verilmesi gerektiğinden, şikayete bağlı olan emniyeti suistimal suçuna yönelik oylar, en lehe oylar olarak kabul edilmiştir. Zira, aksinin kabulü halinde, sanığın eylemi emniyet suistimal olarak nitelendirilecek ve şikayet yokluğu nedeniyle, kamu davasının düşmesine karar verilecektir ki, bu da kanun koyucunun iradesine ters düşecektir. Sanığın lehine olan oyun yada oyların dikkate alınmaması gerekirken, en lehe oylar sonucu belirleyecektir. Bu durumda ceza süresinde ziyade, cezalandırma koşulunun esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Askeri Mahkemece; yapılan yargılama sonunda, toplanan delillere ve oluşan vicdani kanaate göre yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle; memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu işlediğinin kabulünde, karar yerinde gösterilen yasal, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, asgari hadden ceza tayin edilmesinde, tayin edilen temel cezadan takdiri indirim sebebi göz önünde bulundurularak azami oranda indirim yapılmasında, (Aşağıda belirtilen ve tenkit edilen husus dışında) herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Ancak, Askeri Mahkemece, gerekçeli kararda; hükümle ilgili olarak, ASCK’nın Ek-10’uncu maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanamayacağı belirtilmiş ise de;

23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

Halen, ASCK’nın 115/1’inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan, tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, TCK’nın 51’inci maddesi uyarınca ertelenmesi veya bir yıldan kısa süreli olarak tayin olunan hapis cezalarının TCK’nın 50’inci maddesi uyarınca adli para cezasına veya maddede yazılı diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün iken, söz konusu kararın yürürlüğe girmesi nedeniyle tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezaları ile ilgili olarak, yasal şartların oluşması hâlinde, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi de mümkün hâle gelmiştir.

Bu nedenlerle, sanık hakkında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” konusunda Askeri Mahkemece bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlamak üzere mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Sanığın takım astsubayı olarak makam ve rütbesini, üstlük otoritesini ve emir verme yetkisini kötüye kullanarak, emir komutası altında askerlik hizmetini yapmakta olan mağdur Vet.Çvş. Ö.Ç.’nin fitre amacıyla verdiği zarfın içerisindeki 10 TL alarak ve zarfın içine 1 TL’sı koyup zarfı Tabur Personel Subayına teslim etmesi, zarfın içinden aldığı 10 TL’sını ise mağdura iade etmemesi suretiyle işlediği atılı suçun “Kişisel çıkar sağlamak amacıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” suçunu oluşturması nedeniyle, sanık hakkında ASCK’nın 115/2’nci maddesinin tatbiki suretiyle cezalandırılması gerekirken, eyleminin ASCK’nın 115/1’nci maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı ise de, sanık aleyhine temyize gelinmemesi nedeniyle, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1 E.K. sayılı kararı da göz önüne alınarak, bozma sebebi yapılamayan bu hataya işaret etmekle yetinilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy