(1632 S. K. m. 14, 91) (5237 S. K. m. 29)
05.08.2011 tarihinde gündüz saatlerinde sanığın silah bakım alanını terk ederek bakım düzenini bozması nedeniyle Nöbetçi Çavuş katılan Ulş.Çvş. M.K.Ö. tarafından tutanak tutulduğu ve sanık hakkında Bölük Komutanı tarafından cezai işlem uygulandığı, aynı gün yat yoklaması için gazinoda toplanıldığı sırada sanığın elindeki kağıt parçalarını katılana fırlatarak Yaptığın iyi bir şey mi demesi üzerine katılanın İyi yaptım, güzel oldu dediği, sanığın sinirlenerek katılanın arkasından yaklaşarak kafasına bir yumruk attığı daha sonra da boğazını sıktığı, bu suretle sanığın toplu asker karşısında üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, mahkûmiyetine ve yukarıda belirtildiği şekilde cezalandırılmasına karar verildiği görülmektedir.
Askeri Mahkemece maddi vakıanın yukarıda belirtildiği şekilde gerçekleştiğinin ve sanığın bu şekilde sübut bulan eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunun kabulünde hukuka aykırı bir yön bulunmadığından sanığın esasa yönelik temyiz sebeplerinin reddi gerekmekle birlikte, üste fiilen taarruz suçunun toplu asker karşısında işlenip işlenmediği hususu üzerinde durulmalıdır.
Askeri Yargıtayın yerleşik kararlarında belirtildiği üzere, ASCKnın 14üncü maddesinde düzenlenen, bir suçun toplu asker karşısında işlendiğinin kabulü için, sanık veya şerikler ile üst veya amir dışında askeri hizmet amacıyla toplanmış en az yedi asker kişinin bulunması ön koşulunun yanı sıra, askeri hizmet maksadıyla yapılacak olan toplanmanın; askeri hizmet amacına yönelik ciddi ve disiplinli olması, bir amir veya bir üstün emir ve komutasında olması, ayrıca hizmet amacına yönelik toplanmanın başlamış olması ve ayrıca, askeri hizmet amacıyla toplanmış olan personelin işlenen suçu görebilecek, duyabilecek veya hissedebilecek konumda olması gerekmektedir. (Askeri Yargıtay 3üncü Dairesinin 04.03.1997 tarihli, 1997/119-117 E.K. sayılı; 07.03.2006 tarihli, 2006/382-380 E.K. sayılı ve 13.03.2008 tarihli, 2008/584-619 E.K. sayılı kararları)
Askeri Mahkemece dinlenilen tanıklar Ulş.Çvş. E.K. (Dz.92), Ulş.Çvş.K.Ş. (Dz.92) ve Ulş.Çvş. F.A. (Dz.91) ifadelerinde sanığın üste fiilen taarruz suçunu oluşturan eylemlerini akşam yat yoklaması sırasında gerçekleştirdiğini belirtmişlerdir. Ancak vakaa kanaat raporunda 05 Ağustos 2011 tarihinde saat 21.15te koğuşta yat yoklaması hazırlığı yapılırken Ulş.Er M.G.nin Ulş.Er M.K.Ö.ye fiili taarruzda bulunduğu tespit edilmiştir.(Dz.12) şeklindeki açıklama; tanık Ulş.Onb. S.S.nin Akşam yat yoklamasında ön sırada televizyon izliyordum. Arkama baktığımda bir kargaşa gördüm. O tarafa gittiğimde Ulş.Er M.G.nin M.K.nin boğazını sıktığını gördüm. şeklindeki (Dz.93); tanık Ulş.Çvş.K.Ş.nin Yat yoklaması gazinoda yapılıyordu. şeklindeki (Dz.92); katılan Ulş.Çvş. M.K.Ö.nün Akşam yat yoklaması sırasında gazinoda bulunduğumuz esnada içtima alınmasını beklerken M.G. arkadaşları vasıtası ile bölük komutanının verdiği cezayı öğrenmiş gazinoya girdiği gibi elindeki kâğıdı üzerime fırlattı şeklindeki (Dz.63) birbirini tamamlar nitelikteki ifade ve beyanlardan, yat yoklamasının (İçtimasının) tam olarak başlamadığı, askerlerin tamamının yoklama için gazinoda henüz hazır olmadıkları, yoklama için toplanma faaliyetinin devam etmekte olduğu, Bölük Nöbetçi Astsubayının içtimanın yapılacağı gazinoya henüz gelmediği, olayın yat yoklamasının hazırlığı esnasında meydana geldiği ve bu bağlamda toplu asker karşısında bulunma şartlarını düzenleyen ASCKnın 14üncü maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında ASCKnın 91/1inci maddesinde düzenlenen üste fiilen taarruz suçu yerine ASCKnın 91/2nci maddesinde düzenlenen toplu asker karşısında üste fiilen taarruz suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün suç vasfı yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.
Askeri Mahkemece sanığın, katılanın tuttuğu tutanağa istinaden Bölük Komutanı tarafından kendisine verilen cezayı kastederek katılana Yaptığın iyi bir şey mi diye sorması üzerine katılanın İyi yaptım, güzel oldu şeklinde cevap vermesi nedeniyle sanığın haksız tahrike kapılıp suç işlediği kabul edilerek cezasından TCKnın 29uncu maddesi gereğince indirim yapılması hukuka uygun olmakla birlikte; katılanın sözleri dikkate alındığında indirimin 3/4 olarak üst sınırdan yapılmasının ve indirim oranının 3/4 olarak uygulanmasının gerekçesinin gerekçeli kararda gösterilmemesinin hukuka aykırı olduğuna işaret edilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy