(353 S. K. m. 16) (1632 S. K. m. 47, 50, 51, 130, 131, Ek m. 8, 10) (ANY. MAH. 17.01.2013 T. 2012/80 E. 2013/16 K.)
Askeri Mahkemece, sanıkların, 15.07.2011 tarihinde askeri aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu işledikleri kabul edilerek, eylemlerine uyan ASCKnın 130/, TCKnın 62, 50 ve 52nci maddeleri gereğince neticeten ayrı ayrı bin beş yüz Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmalarına, karar verildiği;
Bu hükümlerin, Askeri Savcı tarafından, Hazine zararına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek, sanıklar aleyhine, temyiz edildiği;
Tebliğnamede, mahkûmiyet hükümlerinin uygulama ve Hazine zararının sanıklardan tahsiline hükmedilmemesi yönünden ayrı ayrı bozulması görüşü bildirildiği;
Anlaşılmaktadır.
Askeri Savcının temyiz talebinin kapsamı yönünden yapılan incelemede;
Mahkûmiyet hükümleri, 10.02.2012 tarihinde yapılan duruşmada tefhim olunmuştur.
Askeri Savcı tarafından, 15.02.2012 tarihinde Askeri Mahkemenizin 2012/338 sayılı dosyasında sanıklar M.D., K.A.Y., H.Ç. ve F.E. hakkında 10 Şubat 2012 tarihinde verilen hükmü, gerekçesi gerekçeli karar tarafımıza tebliğ edildiği tarihte açıklanmak üzere sanıklar aleyhine temyiz ediyorum. şeklinde süre tutum dilekçesi verilmiştir.
Gerekçeli kararın tebliğden sonra da, Askeri Savcı tarafından verilen dilekçede Yapılan yargılama neticesinde sanıkların askeri aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu işledikleri sabit görülmekle haklarında mahkûmiyet hükmü tesis edilirken, sanıklar M.D., K.A.Y., F.E. ve H.Ç. hakkında eylem neticesinde ortaya çıkan 8.003 TLlik Hazine zararının sanıklardan müteselsilen ASCK 130/3 gereğince tazminen tahsiline dair karar verilmemiş olması yasaya ve hukuka aykırıdır. Takdiri Yüksek Mahkemenize ait olmak üzere sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü bu gerekçeyle sanıklar aleyhine temyiz ediyoruz. şeklinde, temyiz sebebi açıklanmıştır.
Askeri Savcı süre tutum dilekçesinde, mahkûmiyet hükümlerini sanıklar aleyhine temyiz ettiğini belirtmekle birlikte, aynı dilekçede temyiz sebebini gerekçeli kararın tebliğinden sonra açıklayacağını ifade etmiş, gerekçeli kararın tebliğinden sonra da, mahkûmiyet hükümlerini sadece Hazine zararı yönünden temyiz ettiğini açık bir şekilde dile getirmiştir.
Temyiz layihası dikkate alındığında, Askeri Savcının mahkûmiyet hükümlerinde bir isabetsizlik görmediği, temyiz iradesinin tamamen Hazine zararına yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Mahkûmiyet hükümlerine karşı aleyhe kanun yoluna başvurulması halinde, temyiz sebebi ile bağlı kalınmaksızın, hükümlerin her yönüyle incelenebileceği ve temyiz sebebi yapılmayan hukuka aykırılıkların da leh ve aleyhe olduğuna bakılmaksızın bozma nedeni kabul edilebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, aleyhe yapmış olduğu temyiz başvurusundan vazgeçme hakkına sahip bulunan Askeri Savcının, aleyhe temyiz başvurusunu suçla birlikte takibi gereken Hazine zararıyla sınırlı tutması durumunda, sanık lehine olan hukuka aykırılıkların yine bozma nedeni kabul edilmesi gerektiği tereddütsüz olmakla birlikte, Askeri Savcının mahkûmiyet hükmüne yönelik bir temyiz iradesi bulunmadığından, hükmün özünde esasa etkili olan ve sanık aleyhine sonuç doğuracak olan hukuka aykırılıkların artık bozma sebebi yapılamayacağı, varsa, bu tür hukuka aykırılıklara işaret edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, yapılacak temyiz incelemesinde Hazine zararı dışında, aleyhe sonuç doğurabilecek diğer hukuka aykırılıkların bozma konusu yapılamayacağı, sanık lehine hususların ise bozma konusu yapılmasında yasal bir engelin bulunmadığı anlaşıldığından, bu çerçeve içerisinde, temyiz incelemesine geçilmiştir.
Esas yönünden yapılan incelemede;
15.07.2011 tarihinde sanıklar Ulş.Er H.Ç., Ulş.Er F.E. ve Ulş.Er K.A.Y.nin, Birlik Er ve Erbaş Gazinosunda otururken, evci iznine çıkmış bulunan diğer sanık Ulş.Er M.D.nin ankesörlü telefondan Birliği aradığı ve telefonu açan sanık Ulş.Er F.E.ye İzmir/Konak meydanındaki otobüs durağında bulunduğunu, zor durumda olduğunu, parasının olmadığını belirterek kendisinin alınması istediği, Ulş.Er F.E.nin bu talebi kabul ettiği ve diğer sanıklara telefon görüşmesinin içeriğini anlattığı, sanıklar Ulş.Er H.Ç. ve Ulş.Er K.A.Y.nin, Ulş.Er F.E.ye kendisiyle birlikte gitmek istediklerini söyledikleri ve Ulş.Er F.E.nin anahtarını gizlice temin ettiği 025325 plakalı Fort Transit marka askeri araçla Birliği terk ettikleri, askeri aracı Ulş.Er H.Ç. ve Ulş.Er F.E.nin dönüşümlü kullandıkları ve Ulş.Er M.D.yi bulunduğu yerden alarak Birliğe döndükleri, nizamiyede Nöbetçi Astsubayı tarafından yapılan kontrolde olayın açığa çıktığı, sanıkların askeri aracı kullanmaları nedeniyle sarf edilen benzin değeri olan sekiz Türk Lirası Hazine zararının meydana geldiği, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkemece yapılan yargılama sonunda yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle, sanıkların sabit görülen fiillerinin hizmete mahsus askeri aracı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilip, haklarında atılı suçtan başlangıçta izah edildiği şekilde uygulama yapılmak suretiyle mahkûmiyet hükümleri kurulmasında, sonuç cezaların adli para cezasına çevrilmesinde, aşağıda belirtilen ve bozmayı gerektirmeyen hukuka aykırılıklar dışında, hüküm tarihi itibariyle, bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Hükümlerden sonra, 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCKnın 47nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanunun 12nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanunun 1inci maddesiyle ASCKna eklenen Ek-8inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ... ibaresinin, 5329 sayılı Kanunun 1inci maddesiyle ASCKna eklenen Ek 10uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Somut olayda, suç tarihi itibariyle ASCK'nın Ek 10/2nci maddesi hükmü gözetilerek, HAGB kurumu uygulanmamış ise de, Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal kararı gereğince, artık, sanıklar hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması mümkündür.
Bu nedenlerle, sanıklar hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı konusunda bir değerlendirme yapılmasına imkan sağlamak üzere mahkûmiyet hükümlerinin uygulama yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir.
İddianamede, olayda kullanılan akaryakıt bedelinin Hazine zararı olarak, sanıklardan tahsili yönünde bir talep bulunmamaktadır. 353 sayılı Kanunun 16ncı maddesine göre, suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarına kamu davası ile bakılacağı ve Askeri Savcıların bunu iddianameye yazmakla yükümlü oldukları belirtilmiştir. ASCKnın 130 ve 131inci maddelerinde tahdidi olarak sayılan yasal düzenlemeler hariç olmak üzere, diğer kamu zararlarının hüküm altına alınması iddianameye yazılmasına bağlıdır. Yani, Hazine zararının iddianameye yazılması bir dava şartıdır. Askeri Savcının iddianamede Hazine zararını talep etmemiş olması karşısında, bunun esas hakkındaki mütalaada talep edilmesinin mümkün olmadığı gibi, Askeri Mahkemece hüküm altına alınması hukuken mümkün değildir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 27.10.2011 tarihli ve 2011/98-98 E.K., 29.03.1963 tarihli ve 1963/3228-67 E.K, 08.12.1972 tarihli ve 1972/71-67 E.K., 19.03.1992 tarihli ve 1992/37-35 E.K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). ASCKnın 130/son maddesinde sayılan durumlar dikkate alındığında, askeri aracın hususi menfaatinde kullanılması sonucu oluşan Hazine zararlarının resen takip kapsamında tutulmadığı, görülmektedir. Sadece, askeri eşyayı kaybetmek, askeri eşyayı terk, askeri eşyayı kısmen yahut tamamen tahrip etmek ve askeri eşyanın harap olmasına sebebiyet vermek suçları yönünden, talebe bağlı kalınmaksızın ödetme yapılabileceği düzenlendiğinden, bu hükmün, kıyasla yada yorumla sanıklar aleyhine askeri aracı özel menfaatinde kullanmak suçu bakımından uygulanabileceğini söylemek hukuken mümkün değildir. Hazine zararının iddianameye yazılmaması nedeniyle, bunun, artık, ceza davası ile birlikte görülmesi ve hüküm altına alınması olanağı bulunmadığından, Askeri Savcının temyiz sebebi ve bu yöndeki tebliğname görüşü kabule değer görülmemiştir.
Öte yandan, suçun işlenmesi sırasında kullanılan 025325 plakalı Ford Transit marka askeri aracın savaş aracı olması nedeniyle ASCKnın 130/2 ve 50; suçun birden fazla askeri şahıs tarafından birlikte işlenmesi nedeniyle de ASCKnın 51/C ve 50nci maddeleri gereğince, sanıkların cezalarında, artırıma gidilmemesi hukuka aykırı ise de, Askeri Savcının temyizinin Hazine zararıyla sınırlı olması ve sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet hükümlerine yönelik Komutan ve Askeri Savcı tarafından aleyhe temyize gelinmemiş bulunması gözetilerek, mevcut hukuka aykırılıklar bozma sebebi yapılmamış, işaret edilmekle yetinilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy