Askeri Yargıtay 1. Daire 2013/989 Esas 2013/970 Karar

(5271 S. K. m. 223, 237, 261) (353 S. K. 196, 201) (1632 S. K. m. 47, 51, 91, 103, 130, 132) (5237 S. K. m. 50, 52, 62, 141) (765 S. K. m. 491)

Askeri Mahkemece; sanığın, 21.07.2011 tarihinde; 1) Tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/4’üncü maddesinin “Vücutta tahribat meydana gelmesi” cümlesi (Teşdiden), 51/(B) ve TCK’nın 62/1’nci maddeleri uyarınca on beş yıl beş ay hapis cezası cezalandırılmasına, 5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanununa eklenen Ek-8 maddesi ve Askeri Ceza Kanunun 47/A maddeleri nedeniyle sanık hakkında takdir edilen hapis cezasının kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına, sanık hakkında tutuklama nedenleri (Kuvvetli suç şüphesi, kaçma şüphesi ve askeri disiplinin korunması) devam ettiğinden ve hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın süresi de göz önüne alınmak suretiyle tutukluluk halinin devamına;

2) Askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 130/1, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri uyarınca bin beş yüz TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, TCK’nın 52/4’üncü maddesi uyarınca adli para cezasının aylık taksitler halinde on beş ayda ödenmesine, taksitlerden birisini ödememesi halinde geri kalan kısmın tamamının bir defada tahsiline ve ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin bildirilmesine, sanığın sebebiyet verdiği araçta meydana gelen yüz üç Türk Lirası doksan Kuruş hasar ile yüz yetmiş iki Türk Lirası elli Kuruş benzin parası olan toplamda iki yüz yetmiş altı Türk Lirası Kırk Kuruş Hazine zararının ASCK’nın 130/3’üncü maddesi uyarınca sanıktan tahsiline, 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince yirmi bir Türk Lirası on beş Kuruş nisbi harç alınmasına;

3) Üstünün bir şeyini çalmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, kasıt yokluğu sebebiyle CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine;

Karar verilmiştir (Dz.871-884).

Müdafii tarafından, mahkûmiyet hükümleri sebep gösterilmeksizin yasal süresi içinde temyiz edilmiştir (Dz.858).

Askeri Savcı tarafından, beraat hükmü, atılı suçun oluştuğu belirtilerek sanık aleyhine olacak şekilde yasal süresi içinde temyiz edilmiştir (Dz.859,909).

Katılan tarafından, mahkumiyet hükümleri verilen cezaların az olduğu, beraat hükmünün ise atılı suçun oluştuğu ileri sürülerek sanık aleyhine olacak şekilde yasal süresi içinde temyiz edilmiştir (Dz.860,924).

Sanık tarafından da, tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçuna ilişkin mahkumiyet hükmü, esasa ilişkin sebepler ileri sürülerek yasal süresi içinde temyiz edilmiştir (Dz.907).

Sanık tarafından, 27.05.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı 1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilen dilekçede “….Aldığım cezayı temyiz etmek üzere Yargıtaya gönderilmesini istemiyorum. Dosyamın Yargıtaya gönderilmeden tarafınızdan onaylanarak tarafıma bir an önce gönderilmesini istiyorum…” şeklinde beyanda bulunulmuştur (Dz.961).

Sanık tarafından, 03.06.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı 1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilen dilekçede “…Aldığım suçu temyiz etmek üzere Yargıtaya gönderilmeden tarafınızdan onaylanarak tarafıma bir an evvel gönderilmesini istiyorum...” şeklinde beyanda bulunulmuştur (Dz.963).

Sanık tarafından, 12.06.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı 1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesine gönderilen dilekçede “…Üste fiilen taarruz suçundan almış olduğum 15 sene 5 aylık cezamın yargıtaya gitmeden onaylanarak hükmümü tarafınızdan tarafıma gönderilmesini istiyorum...” şeklinde beyanda bulunulmuştur (Dz.969).

Sanık tarafından, 09.07.2013 tarihinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı 1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü vasıtasıyla Askeri Yargıtay Başkanlığına gönderilen dilekçede de “28.12.2012 tarihinde Üste fiilen taarruz suçundan 15 sene 5 ay ceza aldım. Aldığımız ceza Askeri Mahkeme tarafından Yargıtay Başkanlığınıza temyiz edilmek üzere gönderilmiştir. Almış olduğum cezayı temyiz etmek istemediğimi belirtip dosyamın onaylanmasını istiyorum. Dosyamın onaylanarak biran önce tarafınızdan tarafıma gönderilmesini talep ederim…” şeklinde beyanda bulunulmuştur.

Tebliğnamede; tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından esasa ilişkin sebeplerle, müdafii tarafından sebep gösterilmeksizin, katılan tarafından verilen cezanın az olduğu ileri sürülerek; askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, müdafii tarafından sebep gösterilmeksizin, katılan tarafından verilen cezanın az olduğu belirtilerek; üstünün bir şeyini çalmak suçundan verilen beraat hükmünün, Askeri Savcı ve katılan tarafından atılı suçun oluştuğu ileri sürülerek yasal süresi içerisinde ayrı ayrı temyiz edildiği belirtilerek;

Sanık, müdafii ve katılanın temyizlerine atfen tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, uygulama yönünden; müdafii ve katılanın temyizlerine atfen askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, uygulama yönünden; Askeri Savcı ve katılanın temyizlerine atfen beraat hükmünün sübut yönünden ayrı ayrı bozulmalarına karar verilmesi talep edilmiştir.

Katılan tarafından, Birliği Komutanlığı vasıtasıyla Askeri Yargıtay Başsavcılığına gönderilen ve dosyaya giren 16.07.2013 tarihli dilekçe ile tebliğnameye cevap verilmiş, Başsavcılığın sanığın hizmet halinde olmadığına dair görüşüne katılmadığını, hizmet kağıdında sanığın ismi yazmıyor olsa dahi kendi yetkisi dahilinde sanığı göreve dahil ettiğini, sanığın kendi timinde görevli olduğunu, ani gelişen durumda mesai dışında yetkisini kullanarak sanığı göreve dahil ettiğini, bu nedenle sanığın hizmet halinde olmadığının kabulüyle cezasından indirim yapılmaması gerektiğini belirtmiştir.

1) Tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık, müdafii ve katılanın temyiz talepleri ile ilgili olarak yapılan inceleme;

Askeri Mahkemece, sanığın, 21.07.2011 tarihinde, tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/4’üncü maddesinin “vücutta tahribat meydana gelmesi” cümlesi (Teşdiden), 51/(B) ve TCK’nın 62/1’nci maddeleri uyarınca on beş yıl beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, 353 Sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki “On beş yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümler kendiliğinden temyize tabidir.” hükmü gereği, söz konusu mahkûmiyet hükmü öncelikle re’sen temyize tabi olup bu husus gözetilerek, katılanın temyiz talebine atfen temyiz incelemesi yapılması gerekmektedir.

Her ne kadar müdafii tarafından, söz konusu mahkumiyet hükmü sebep gösterilmeksizin, sanık tarafından da esasa yönelik sebepler ileri sürülerek yasal süresi içerisinde ayrı ayrı temyiz edilmiş ise de; 5271 sayılı CMK’nın “Avukatın başvurma hakkı” başlıklı 261’inci maddesi; “Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir.” hükmünü amirdir. Kamu davasının tüm aşamalarında sanığın savunmasını üstlenen ve sanığın yardımcısı olarak dava sonuçlanıncaya kadar temsil görevini sürdüren müdafiin yasa yoluna başvurması mümkündür. Bunun için vekaletnamesinde yasa ya da görevlendirme yazısında özel hüküm bulunması gerekmez. Sanığın yasal imkanlardan yararlanabilmesi için olabildiğince çaba göstermekle yükümlüdür. Ancak sanığın, müdafiinden hükmü temyiz etmemesini isteyebileceği gibi, müdafii hükmü temyiz etmiş ise, sanığın temyiz isteğinden vazgeçmesi durumunda müdafiinin temyiz isteğinin reddedilerek dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesi gerekir. Zira yasa, müdafii ya da vekilinin bu hakkını doğrudan doğruya değil, sanık veya mağdura bağlı olarak onların açık arzularına aykırı olmamak şartıyla kullanmalarını kabul etmiştir.

Somut olayda müdafii ve sanık hükmü temyiz etmişler, daha sonra sanık, 27.05.2013, 03.06.2013, 12.06.2013 ve 09.07.2013 tarihlerinde temyizden feragat dilekçeleri vermiş ve temyiz hakkından feragat etmiştir. Müdafii temyiz yoluna başvurmuş ise de, asilin feragati halinde müdafiin temyiz etme hakkı ortadan kalkacağından, müdafiin temyiz isteminin reddine, 27.05.2013, 03.06.2013, 12.06.2013 ve 09.07.2013 tarihlerinde Ankara/Mamak K.K.K.lığı 1’inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğüne teslim edilen dilekçelerin sanığa ait olduğu hususunda da herhangi bir tereddüt bulunmadığı anlaşıldığından, 353 sayılı Kanun’un 201’inci maddesi uyarınca sanığın temyiz isteminin incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

2) Askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik müdafii ve katılanın temyiz talepleri ile ilgili olarak yapılan inceleme;

Askeri Mahkemece, sanığın, 21.07.2011 tarihinde, askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 130/1, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri uyarınca bin beş yüz TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

353 sayılı Kanun’un “Kanun yollarına başvurma” başlıklı 196’ncı maddesi 1’inci fıkrasına göre, kanun yollarının, Askeri Savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında Askeri Mahkeme kurulan kıta komutanı ve askeri kurum amirine açık olması karşısında; katılanın temyiz istemi hakkında yapılacak incelemede öncelikle katılanın davaya katılmaya hakkı bulunup bulunmadığı hususunun belirlenmesi gerekmektedir.

Gerek Yargıtay, gerekse Askeri Yargıtayın yerleşmiş kararlarında bu hususa açıklık getirilerek, kamu davasına katılan sıfatını alabilmenin en önemli koşulunun suçtan doğrudan zarar görme hali olduğu belirtilmiştir. Keza, bu kararlara göre, davaya katılma talebinde bulunan kişinin mahkemece katılan olarak kabulüne karar verilmiş olsa dahi, doğrudan doğruya zarar görmediğinin belirlenmiş olması halinde, kanuna aykırı bir şekilde “müdahilliğine” karar verilen bu kişinin hükmü temyiz etme hakkı bulunmayacaktır. Nitekim Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 23.06.2005 tarihli ve 2005/66-59 E.K. ile 22.09.2005 tarihli ve 2005/56-68 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır.

İnceleme konusu olayımızda, sanık hakkında açılan dava askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak eylemine ilişkin olup, bu eylem ve dolayısıyla müsnet suç yönünden J.Bçvş. D.B.’nin mağdur sıfatını alması ve doğrudan zarar görmesi söz konusu olmadığı anlaşıldığından, sanık ile ilgili askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak eylemine ilişkin açılan kamu davasına katılma hakkı bulunmayan J.Bçvş. D.B.’nin temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

Sanığın temyiz talebi sadece tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçuna yönelik olup temyizden feragati de sadece bu suça yönelik olduğundan, söz konusu feragatin, müdafiin askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçuna ilişkin temyiz talebini etkilemeyeceği anlaşıldığından, askeri eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçuna ilişkin mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak sadece müdafiin temyiz talebine atfen temyiz incelemesi yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

3) Maddi vakıa ve suçlara ilişkin yapılan incelemede;

…İlçe J.K.lığı emrinde görevli sanığın, 21.07.2011 tarihinde katılan J.Bçvş. D.B.’nin yanına giderek psikolojik açıdan kendini iyi hissetmediğini, bölükte kaldığında bunaldığını, devriyeye çıkarsa kendisini iyi hissedeceğini söylediği, bunun üzerine katılan J.Bçvş. D.B.’nin kendi inisiyatifi ile görevli olmamasına rağmen sanığı devriye görevine dahil ettiği, sanığın ilk önce saat 11.00-17.00 devriyesi görevine çıktığı, daha sonra da saat 18.00-24.00 devriyesinde görevli J.Bçvş. D.B. ve diğer katılanlar J.Ulş.Er A.A. ve J.Er F.Ş. ile birlikte 706487 plaka nolu Ford Connect marka araçla devriye görevine çıktığı, devriye görevi sırasında araç şoförlüğünü katılan A.'nın yaptığı, devriye esnasında Eskişehir yolu üzerindeki TAYMEK ekmek fabrikası önünde vuku bulan bir araçtan hırsızlık olayını önlemek amaçlı bulundukları, daha sonra Etimesgut İlçe J.K.lığı Nöbetçi Astsubayı M.T.’nın katılan D.’yi cep telefonu ile saat 21.00 sıralarında aradığı ve bir adli olay hakkında ihbarda bulunduğu, bunun üzerine devriye ekibinin Ankara-Eskişehir Karayolunun 22’nci km’sinde bulunan Yapracık Köprüsü mevkiine geldikleri, devriye ekibi geldiğinde burada polis ekipleri ve Dodurga J.K.lığı ekiplerinin bulunduğu; bölgenin Etimesgut İlçe J.K.lığı sorumluluğunda olduğu anlaşılınca diğer polis ve jandarma ekiplerinin oradan ayrıldığı, bir arabada uyuşturucu bulunduğu iddiasına yönelik olaya müdahale ederken, katılan Fikret'in ilk önce araçtan kendisine zimmetli 47500 seri nolu MP5 marka silahı ile indiği, fakat silah kullanmayı gerektirecek bir durum olmadığı için silahını arabaya bıraktığı, katılan F. silahını araca bıraktıktan sonra, katılan A.'nın aracı kilitlediği, daha sonra sanığın katılan Ahmet'ten aracın anahtarını istediği ve araçta oturmak istediğini söylediği, fakat katılan Ahmet'in aracı açmadığı, bir süre sonra araçtaki fotoğraf makinesinin kullanılmasının gerektiği, A.'nın aracın kapısını açtığı ve F.'nin fotoğraf makinesini aldığı, bundan sonra Ahmet'in aracı kilitlemediği ve katılanların meydana gelen adli olaya müdahaleleri sırasında sanığın araca geçtiği, aracın kütüklük diye tabir edilen şoför koltuğunun altındaki bölümde bulunan dolu şarjörü aldığı ve katılan F.'ye zimmetli 47500 seri nolu MP5 marka silahta takılı boş şarjörü çıkarıp yerine dolu şarjörü taktığı, daha sonra katılanlar J.Bçvş. D.B., J.Ulş.Er A.A. ve J.Er F.Ş.’nin araca bindikleri ve D.'nin, A.'ya "TAYMEK'e gidelim" dediği, yaklaşık 15-20 metre gittikten sonra D.'nin A.'ya arabayı durdurmasını, olay yeri krokisini çizmesi gerektiğini söylediği, daha sonra D.'nin olayla ilgili krokiyi arabanın içerisinde çizmeye başladığı, bu esnada aracın şoför mahallinde Ahmet'in, sağ ön koltukta D.'nin, şoför mahallinin arkasındaki koltukta F.'nin ve F.'nin sağında Durmuş'un arkasında sanığın oturuyor vaziyette olduğu, D.'nin krokiyi çizmeyi bitirdiği ve A.'ya "Gidelim" dediği, A. tam aracı hareket haline geçirecekken sanığın o sırada F.'ye ait silahı, F.'le aralarında bulunur haldeyken eline aldığı ve D.'nin oturduğu koltuğun arkasından elindeki silahın tetiğine bastığı fakat silahın ateş almadığı, daha sonra sanığın silahın kurma kolunu çektiği, D.'nin oturduğu koltuğun tam arkasından ve D.'nin sırt tarafına doğru bir el ateş ettiği, kendisine ateş edilen D.'nin can havli ile kapıyı açtığı ve yere düştüğü daha sonra A., F. ve sanığın araçtan indikleri, A.'nın hemen aracın ön tarafına dolaşarak D.'nin yanına geldiği, D.'nin sırt bölgesindeki kanamayı durdurmak için tampon yapmaya başladığı, F.'nin de araçtan inince ilk önce aracın ön tarafına gittiği, daha sonra aracın arka tarafından dolaşarak vurulan D.'ye yardım etmek istediği ve aracın sol tarafından aracın arkasına doğru giderken sanığın karşısına çıktığı, elinde silah bulunan sanığın F.’ye doğru yöneldiği, F.'nin kaçarak oradan uzaklaştığı ve yoldan geçen bir aracı durdurarak yardım istediği; sanığın elindeki 47500 seri nolu MP5 marka silahı yere attığı, arabanın arka tarafından A. ve D.'nin olduğu yere doğru geldiği, A., D.'ye tampon yaparken, sanığın sırt üstü yatmakta olan D.'nin belindeki L LAMA marka 703700 seri nolu tabancayı aldığı; A.'nın, sanığın, D.'ye ait tabancayı aldığını görmesi üzerine hemen sanığa doğru sarıldığı ve sanık ile boğuşmaya başladıkları, boğuşma esnasında A.'nın sanığa "Yapma R." diye sürekli bağırdığı ve sanığın iki elini birden havaya kaldırdığı, sanığın ellerini ve belini tutarken aşağıya doğru büküldükleri ve sanığın tabancayı aşağıya doğru doğrulttuğu, bu esnada sanığın tabancayı bir el ateşlediği fakat bu atışın A.'ya isabet etmediği, daha sonra A. ve sanığın tekrar boğuşmaya devam ettikleri; A., sanığın belinden sarılmış vaziyette tam ayağa kalkarlarken, sanığın tekrar A.'ya doğru bir el daha ateş ettiği, bu atışın A.'nın vücudunun omuz kısmının altındaki, sırt kısmının üstündeki yere isabet ettiği ve A.’nın yere düştüğü, sanığın daha sonra arabaya doğru yöneldiği, arabaya doğru giderken yerde, arabanın kapısının önünde yatmakta olan D.'ye doğru bir el daha ateş ettiği ve D.'ye ait L LAMA marka tabancayı alıp devriye aracına binerek oradan uzaklaştığı, Aksaray İline doğru seyir halinde iken, Şereflikoçhisar İlçesinden geçtiği sırada, yol üzerinde istihbarat amaçlı olarak araçları ile birlikte görev yapmakta olan …İl J.K.lığı emrinde görevli J.Bçvş.M.Ş.’nin telsizden olayı öğrenmesi üzerine, Kulu makasından itibaren sanığı takip etmeye başladıkları, J.Bçvş.M.Ş.’nin Unique marka 796501 seri numaralı 7.65 mm çaplı tabancası ile sanığın kullandığı askeri aracın arkasından ateş ettiği, sanığı Aksaray iline kadar takip ettikleri;

Katılan A.'nın daha sonra kendisini toparlayarak ayağa kalktığı, yoldan geçen araçlardan birini durdurarak yardım istediği ve katılan Durmuş ile Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürülerek, ilk müdahalelerinin burada yapıldığı; sanığın olaydan sonra 706487 plaka nolu devriye arabası ile Aksaray iline kaçtığı, devriye arabasının 22.07.2011 günü saat 03:50 sıralarında Tacin Mahallesi-Aksaray adresinde terkedilmiş vaziyette bulunduğu, araç üzerinde Aksaray İl Emniyet Müdürlüğünün Olay Yeri İnceleme ekibi tarafından yapılan inceleme sonucunda tanzim edilen Olay Yeri İnceleme Raporunda, olay yerinde bulunan, olay yerinin güvenliğini almış olan polis ve jandarma ekipleri tarafından aracın açılması için çalışma yapıldığının, bu çalışma sırasında aracın sol ön kapı camının kırıldığının görüldüğünün, aracın sağ bagaj kapağında tampona yakın kısımda mermi giriş deliğinin bulunduğunun (Bulgu 12), 12 nolu bulgunun tam arkasında aracın bagajının içinde deforme mermi çekirdeğinin bulunduğunun (Bulgu 13) yazılı olduğu (Dz.52), daha sonra yapılan kriminal inceleme sonucunda da söz konusu deforme mermi çekirdeğinin J.Bçvş.M.Ş.’nin Unique marka 796501 seri numaralı 7.65 mm çaplı tabancası ile atıldığının, dolayısıyla aracın sağ bagaj kapağında tampona yakın kısımdaki mermi giriş deliğinin J.Bçvş.M.Ş.’nin atışı nedeniyle meydana geldiğinin anlaşıldığı (Dz.668-669), sanığın 22.07.2011 tarihinde saat 18.00 sıralarında Aksaray Emniyet Müdürlüğü ekiplerince Aksaray ilinde yakalandığı, Ankara İl Jandarma Komutanlığı Bakım ve Onarım Bölük Komutanlığınca tanzim edilen Kuruşlandırılmış Hasar Tespit Raporunda; olay nedeniyle aracın sol ön kapı camının kırıldığı, orta kapı açma kolunun değiştiği, döşemelik kumaş kullanıldığı, kaporta ve boya işçiliği yapıldığı belirtilerek, amortisman bedeli de düşülerek araçta 103,90 TL hasarın meydana geldiğinin belirtildiği (Dz.275) ve yine sanığın araçta 172,5 TL’lik motorin sarfına yol açtığı (Dz.274), sanığın beraberinde götürdüğü katılan Durmuş'a ait L LAMA marka 703700 seri nolu tabancayı kendi beyanına göre Aksaray ilinde bulunan F.G. isimli şahsa sattığı; tabancanın bulunması için Aksaray C. Başsavcılığı vasıtası ile F.G. isimli şahsın adresinde arama yapıldığı, ancak söz konusu tabancanın bulunamadığı, maddi vakıa olarak dosya kapsamındaki mevcut delillerden anlaşılmaktadır.

(a) Tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçu ile ilgili inceleme: Dava konusu olayın tanıkları J.Er F.Ş. ile J.Ulş.Er A.A.’nın anlatımları ve bilirkişi mütalaası doğrultusunda sanığın, katılan J.Bçvş. D.B.’ye iki kez ateş ettiği anlaşılmakla, GATA Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen raporla; katılandaki yaralanmanın “Splenektomiye neden olan anatomik kaybın organın işlevinin yitimi niteliğinde olduğu” (Dz.572), yine GATA Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulu raporunda katılanın özür oranının % 68 olarak tespit edildiği (Dz.792), Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının yazısında GATA Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulu raporunun Merkez Sağlık Kurulunca incelenerek katılanın çalışma gücünün % 73 kaybettiğine karar verildiğinin belirtildiği (Dz.850), dikkate alındığında, Askeri Mahkemece; sanığın, atılı suçu işlediği kabulü ile, katılanın vücudunda oluşan tahribat derecesi ile buna bağlı olarak özür durumu, sanığın ilk ateşi ile katılanı öldürücü nahiyesinden yaralaması ve devamında hedef gözetmeksizin bir el daha ateş etmesi nedeniyle kast durumu (Kastın yoğunluğu) göz önüne bulundurularak alt sınırdan uzaklaşarak ceza tayin edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta;

Sanığın eylemine uyan ASCK’nın 91’inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezalandırılması gerekirken, atılı suçun “Seferberlik halinde” işlenmesi halini düzenleyen aynı maddenin dördüncü fıkrası gereğince cezalandırma yoluna gidilmesinin aslında, Kanun’un maddesinin fıkrasının hatalı yazılmasından kaynakladığı, gerek ASCK’nın 91’inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Vücutta tahribatı mucip olmuşsa” cezasının müebbet hapis cezası olması nedeniyle, gerekse de hükmün gerekçesinde hiçbir şekilde sanığın eyleminin seferberlik halinde işlendiğinden bahsedilmemiş olması nedeniyle anlaşılmakta, sadece Kanun’un maddesinin fıkrasının hatalı yazılmasının söz konusu olması halinde, düzeltilerek hükmün onanması mümkün ise de;

Başka hukuka aykırılık da bulunması nedeniyle, sanığın eylemine uyan ASCK’nın 91’inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince cezalandırılması gerekirken, atılı suçun “Seferberlik halinde” işlenmesi halini düzenleyen aynı maddenin dördüncü fıkrası gereğince cezalandırma yoluna gidilmesinin hukuka aykırı olduğu;

Ayrıca, Askeri Mahkemece; sanığın, suçu silahın suiistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında işlemesi nedeniyle cezasında artırım yapılmış ise de; ASCK’nın 51/B maddesinde “Suç silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin suiistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında yapılmak” denildiği, madde incelendiği zaman artırım yapılması için “Silahın” veya “Resmi nüfuz ve salahiyetin suiistimali” şeklinde iki durumun öngörüldüğü, bunların ise başlı başına artırım nedeni olmadığı, artırım yapılabilmesi için bunların her ikisinin de hizmetin ifası sırasında olması gerekmektedir. Somut olayda devriye görevinde yer almayan, kendi isteği ve katılanın kabul etmesi neticesinde devriye aracına binen sanığın “Hizmet esnasında” olduğunu söylemek mümkün olmadığından, söz konusu düzenleme gereğince cezada artırım yapılmasının hukuka aykırı olduğu,

Anlaşıldığından, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Her ne kadar katılan tarafından, sanığın cezasının az olduğu, sanığın kendisinin inisiyatifi ile devriye görevine dahil edildiği, bu nedenle hizmet halinde olduğunun kabulüyle cezasının ASCK’nın 51/B madde ve fıkrası uyarınca artırılması gerektiği belirtilmiş ise de; Askeri Mahkemece, yeterli ve yasal gerekçesi belirtilerek, asgari hadden uzaklaşılarak ceza tayin edilmiş olması, asgari hadden üç yıl uzaklaşılarak ceza tayin edilmiş olmasının orantılılık ilkesine uygun olması ve takdirde herhangi bir yanılgı bulunmaması, sanığın, gerek hizmet defterinde gerekse hizmet kağıdında önleyici kolluk devriyesi görevi ile görevlendirilmemiş olması, sanığın bunaldığını, rahatlamak istediğini belirterek katılandan kendisini de araçla götürmesini istemiş olması, katılanın da sanığın hizmetinden yararlanmak için değil de psikolojik sorunları olduğunu bildiği sanığı gezdirerek rahatlamasını sağlamak için araca aldığının dosya kapsamından anlaşılması karşısında, katılanın temyiz nedenlerine katılmak mümkün görülmemiştir.

(b) Askeri eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçu ile ilgili inceleme:

Askeri Mahkemece; sanığın, askeri hizmete tahsisli olan ve kullanma izni bulunmadığı 706487 plakalı Ford Connect marka jandarma devriye aracını tahsis gayesi dışında kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilerek, cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte;

Sanık tarafından harcanan motorin nedeniyle oluşan 172,50 TL bedel dışında, ödettirilmesine karar verilen, araçta oluşan hasara ilişkin 103,90 TL’lık Hazine zararı ile ilgili olarak, sadece sanığın doğrudan eylemleri nedeniyle oluşan hasara ilişkin tespit yapılarak oluşan hasar bedelinin ödettirilmesine karar verilmesi gerekirken, Aksaray’da araç terk edildikten sonra, olay yerinin güvenliğini almış olan polis ve jandarma ekipleri tarafından aracın açılması için çalışma yapıldığı sırada kırılan sol ön kapı camının bedelinin, yine muhtemelen aracın açılması sırasında zarar gören orta kapı açma kolu bedelinin (Bu konu aydınlatılmalı), aracın takibi sırasında J.Bçvş.M.Ş.’nin Unique marka 796501 seri numaralı 7.65 mm çaplı tabancası ile yaptığı atış sonucunda aracın sağ bagaj kapağında tampona yakın kısımdaki mermi giriş deliğinin onarım bedelinin (Kaporta ve boya işçilik bedelinin) de ödettirilmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olması,

Sanığın terhisli olmamasına rağmen nisbi harç alınmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olması,

23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile, Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” ibaresinin ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi karşısında, Askeri Mahkemece Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kapsamında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” yönünden tekrar değerlendirme yapılmasının gerekmesi,

Nedenleriyle mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Askeri aracın görevde iken sanık tarafından alınıp kullanılmış olması, şehirlerarasında uzun bir mesafede kullanılmış olması gözetilerek temel cezanın, teşdiden tayin edilmesi gerekirken, alt sınırdan belirlenmesi hukuka aykırı olmakla birlikte, sanık aleyhine temyize gelinmediği ve As.Yrg.İçt.Brl.Krl.nun 05.03.2004 tarihli ve 2004/1-1 E.K. sayılı kararı birlikte dikkate alındığında, bu hata bozma sebebi yapılmamış, işaret edilmekle yetinilmiştir.

(c) Üstünün bir şeyini çalmak suçu ile ilgili inceleme:

Askeri Mahkemece; sanığın, katılan J.Bçvş. D.B.’ye ait LAMA marka tabancayı faydalanmak kastı ile değil, suçta kullanmak maksadı ile aldığı, bu nedenle hırsızlık özel kastı ile hareket etmediği kabul edilerek, beraatine karar verilmiş ise de;

Hırsızlık; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin rızası olmaksızın faydalanmak (Kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak) kastıyla bulunduğu yerden almaktır. Buna göre, hırsızlık suçunun oluşabilmesi için;

1) Taşınır bir mal olması,

2) Malın başkasına ait olması,

3) Mal sahibinin (Zilyedin) rızasının bulunmaması,

4) Malın bulunduğu yerden faydalanmak (Kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak)
kastıyla alınması gerekir. ASCK’nın 132’nci maddesinde, unsurları 765 sayılı TCK'nın 491 ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 141’inci maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçunun, asker kişiler arasında üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalmak şeklinde işlenmesini yaptırıma bağlayan özel bir düzenleme getirilmiştir. Bu maddede yazılı suçun oluşabilmesi için, suçun faili olan asker kişinin, bir üstüne, arkadaşına veya astına ait bir şeyi (Taşınır malı) çalmış olması, yani sahibinin veya zilyedinin izni ve rızası olmadan faydalanmak (Kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak) kastıyla bulunduğu yerden alması gerekir.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında, sanığın daha sonra silahı sattığını da beyan ettiği göz önünde bulundurulduğunda, sanığın, saiki ne olursa olsun zilyedinin haberi ve rızası olmaksızın suça konu silahı bulunduğu yerden almak şeklindeki eyleminin, hırsızlık suçunun maddi ve manevi unsurlarını taşıdığı, ceza tayini sırasında eylemin olay sırasında yaralanmış ve zaman zaman şuurunu yitiren (Bayılan) katılan J.Bçvş. D.B.’nin malını (Tabancasını) koruyamayacak olmasından yararlanarak işlenmiş olması da dikkate alınmak suretiyle atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğinden, beraat hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

Her ne kadar; Olayın başlangıcında sanık tarafından, J.Er F.Ş.’ye zimmetli 47500 seri nolu MP5 marka makineli tabanca alınarak, katılan J.Bçvş. D.B.’ye ateş edilerek yaralanmış, daha sonra da katılan J.Bçvş. D.B.’nin tabancası alınarak, J.Ulş.Er A.A. ile boğuşulduktan sonra O’nu da yaralayıp askeri araç ile birlikte olay yerinden ayrılınmış olması nedeniyle eylemlerin, yağma suçuna vücut verebileceği düşünülebilir ise de; dosya kapsamı itibariyle sanığın, yağma kastı ile hareket ettiğine dair her türlü şüpheden uzak ve yeterli delil bulunmadığı, sanığın katılan J.Bçvş. D.B.’ye askeri aracı ve daha sonra da tabancayı ele geçirmek için ateş ettiğine dair yorumdan öte kesin bir kanaate ulaşılamadığı, nitekim sanığın olayın başında yan tarafından aldığı J.Er F.Ş.’ye zimmetli 47500 seri nolu MP5 marka makineli tabancayı ve aracı alıp gitmesi mümkünken araçtan indiği ve indikten sonra makineli tabancayı yere atmış olduğu, araç dışındaki olayların ani geliştiği, sanığın gerek aracı gerekse tabancayı ele geçirmek için şiddet kullanmaktan ziyade, ani şekilde üstüne silahla fiilen taarruzda bulunduktan (Şiddet uyguladıktan) sonra tabancanın kendisini koruyamayacak durumda olan katılandan alınmış olduğu, bu sırada J.Ulş.Er A.A. ile boğuşmuş olmalarının da tabancanın ele geçirilmesine yönelik olmasından ziyade J.Ulş.Er A.A.’nın olayın şoku ile sanığın başka bir eylemde bulunacağı korkusu ile sanığa müdahalesinden kaynaklandığı anlaşılmakla, eylemin yağma suçuna değil üstünün bir şeyini çalmak suçunu vücut verdiği kabul edilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy