Askeri Yargıtay 1. Daire 2014/301 Esas 2014/292 Karar

(1632 S. K. m. 12, 90) (211 S. K. m. 8) (5271 S. K. m. 213) (5237 S. K. m. 62)

Askeri Mahkemece; sanığın, 11.04.2012 tarihinde mukavemet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 90/1 (Az vahim hal cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca neticeten iki ay onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkansızlık sebebiyle verilen hapis cezasının paraya çevrilmesine, ertelenmesine veya bir başka tedbire çevrilmesine ve CMK’nın 213/5’inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, karar verilmiştir.

Bu hüküm, sanık tarafından, verilen cezanın haksız olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiş, hükmün sübut yönünden bozulmasına dair görüş içeren ve tebliğ edilen tebliğnameye sanık tarafından yazılı cevap verilmemiştir.

Yapılan incelemede;

Askeri Mahkemece; 11.04.2012 tarihinde P.Üçvş. M. E. E.'nin kontrol amacıyla koğuşları dolaştığı, bu kapsamda sanığın bulunduğu koğuşa girdiğinde duvara dayalı vaziyette bir silahın bulunduğunu gördüğü, kafasını eğerek ranzaların olduğu yöne baktığında sanığın askeri kıyafetleriyle yatağında uzanmış bir şekilde elinde bir aletle uğraştığını tespit ettiği, ardından sanıktan yanına gelmesini istediği, sanığın yatağından kalkarak P.Üçvş. M. E. E.'nin yanına geldiği, P.Üçvş. M. E. E.'nin elini sanığa doğru uzatarak, yatakta iken elinde oynadığı cep telefonunu istediği, sanığın, P.Üçvş. M. E. E.'ye “Veremem” şeklinde cevap vermesi üzerine, P.Üçvş. M. E. E.'nin sanıktan tekrar cep telefonunu vermesini istediği; sanığın bu kez “Ben telefonu vermem, zaten ceza aldım, bir daha ceza almak istemiyorum, askerliğimin uzamasını istemiyorum” şeklinde cevap verdiği, P.Üçvş. M. E. E.'nin sanıktan birkaç kez daha cep telefonunu vermesini istediği, sanığın ise; “Ben telefonu veremem, telefonu kırarım ama yine de size vermem” şeklinde cevap verdiği, P.Üçvş. M. E. E.'nin sanığa “Ee, ne yapacağız o zaman” dediği, sanığın da “Telefonu size vermem, ancak Bölük Komutanımıza veririm” şeklinde cevap verdiği, akabinde P.Üçvş. M. E. E.'nin, “Tamam o zaman, benimle gel, seninle Bölük Komutanının yanına gidelim” diyerek, koğuşta bulunan P.Er K. G.'yi ve sanığı yanına alarak Bölük Komutanının yanına gitmek üzere yola çıktığı, yolda yürürken P.Üçvş. M. E. E.'nin, sanıktan cep telefonunu vermesini birkaç kez daha istediği; ancak sanığın yine “Telefonu kırarım; ama size vermem” şeklinde sözler sarf ederek cep telefonunu vermekten imtina ettiği; bir süre yürüdükten sonra sanığın bir anda elindeki silahı yere bırakarak arkasını dönüp ters istikamete doğru koşmaya başladığı, bu durumu gören P.Üçvş. M. E. E.'nin, P.Er K. G.'ye sanığın peşinden gidip, onu yakalaması emrini verdiği, bu emir üzerine P.Er K. G.'nin, sanığın peşinden koşmaya başladığı, sanığın bir müddet koştuktan sonra elinde bulunan cep telefonunu o bölgede bulunan kanalın diğer tarafına doğru fırlattığı (Dz.54, 70) kabul edilerek yukarıda izah edildiği şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;

Askeri Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.06.2011 tarihli, 2011/465-464 E.K; Dairemizin 28.12.2011 tarihli, 2011/1122-1108 E.K.; Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 20.6.2012 tarihli, 2012/865-853 E.K; Askeri Yargıtay 4’üncü Dairesinin 12.7.2012 tarihli, 2012/881-838 E.K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere;

Suç tarihi itibariyle, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un “Yasak edilen cihaz ve aletleri bulunduran veya kullananlar” başlıklı 61/A maddesi kapsamında, birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak şeklindeki eylemler disiplin suçu olarak düzenlenmiş olup; aynı Kanun’un 14/1’inci maddesi de “Maiyetinden birinin bir disiplin suçu işlediğini öğrenen her amir yetkisi dahilindeki oda veya göz hapsi cezasıyla cezalandırılmasını uygun görmediği takdirde suçluluk sebeplerini ve suç delillerini kapsayan bir vaka raporu düzenleyip, bunu silsile yolu ile nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amirine en geç üç gün içinde gönderir.” hükmünü içermekteydi.

TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde “Emir, hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”

“Hizmet” ise; ASCK’nın 12’nci maddesinde “Bu Kanun’un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat, gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanıktan, işlemekte olduğu disiplin suçunun delili niteliğinde olan cep telefonunun istenmesinin, amirin adli görevine ilişkin olduğu, sanığın delil niteliğindeki bahse konu cep telefonunun tesliminden kaçınması halinde uygulanacak işlemin zorla infaz olunacağı, zorla infazı gerektiren bir müessesenin uygulanmasına yönelik emirlerin hizmet emri karakteri taşımayacağı, bu nedenle suç delili olan eşyanın, ilgililerden zorla alınması gerektiği, bu itibarla; sanığın, bahse konu cep telefonunu vermemekten ibaret eyleminin herhangi bir suçu oluşturmadığı ve sanığa verilen emrin, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8 ve ASCK’nın 12’nci maddelerine göre yerine getirilmesi zorunlu olan askeri vazifeye ilişkin bir yönünün bulunmadığı, bu nedenlerle unsurları itibariyle oluşmayan mukavemet suçundan sanığın beraatına karar verilmesi gerekirken, Askeri Mahkemece mahkûmiyetine hükmedildiği anlaşılmakla; mahkûmiyet hükmünün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy