Askeri Yargıtay 1. Daire 2015/599 Esas 2016/242 Karar

(1632 S. K. m. 109, 117, 118) (765 S. K. m. 13, 102)

Askeri Mahkemece, sanıklardan (E.) İsth.Yb. N.U. hakkında astlarına suç yapmak için emir vermek; diğer sanıklar hakkında ise, ölümü intaç eden asta müessir fiil suçlarından görülmekte olan davada yargılama sonucunda, tüm sanıklar hakkındaki kamu davalarının zamanaşımına uğramış olması gerekçesiyle ayrı ayrı düşmesine karar verilmiştir.

Hükümler, Askeri Savcı tarafından, dava zamanaşımının halen dolmadığı, Komutan tarafından ise, kararın kanuna aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede; sanıklar N.U., E.K., F.D., Y.Ç., T.E. ve O.B. haklarındaki kamu davasının düşmesi kararlarının ayrı ayrı onanması; sanıklar C.S., O.O.E. ve B.G. haklarındaki kamu davalarının zamanaşımı sürelerinin 23.01.2017 tarihinde dolacağından bahisle, haklarındaki kamu davalarının düşmesi kararlarının hukuka aykırı olması nedeniyle ayrı ayrı bozulması görüşü bildirilmiştir.

Dairemizin 16.10.2015 tarihli, 2015/599 Esas ve 2015/25 Ara Karar sayılı ara kararı ile; 1) Tebliğnamenin, gerekçeli kararın ve tüm sanıklar hakkındaki düşme kararlarını temyiz edebileceği hususunun, kanun yol ve süresi de belirtilecek şekilde, katılan sıfatı alabilecek surette suçtan zarar gören sıfatını taşıyan İ.G.'ye tebliğ edilmesinden;

2) Av T.Ü.'nün Barodan kaydının silinmesi nedeniyle müdafilik görevinin sona erdiğinin ve kendisini vekaletname ile görevlendireceği başka bir müdafii vasıtasıyla savunabileceğinin sanık O.O.E.'ye tebliğ edilmesinden; kendisi vekaletname ile bir müdafii görevlendirir ise gerekçeli kararın bu müdafiye, aksi takdirde ise CMK'nın 150/3'üncü maddesi gereğince sanık için zorunlu müdafii atanmasını müteakip, gerekçeli kararın zorunlu müdafiye tebliğ edilerek, sanığın müdafii vasıtasıyla hakkındaki düşme kararını temyiz edebilme olanağına kavuşturulmasının temininden ve Askeri Yargıtay Başsavcılığı tarafından düzenlenen 30.06.2015 tarihli ve 2015/1482 sayılı tebliğnamenin, müdafiye tebliğ edilmesinden sonra;

Temyiz incelemesine devam edilmesi için Dairemize iade edilmek üzere dava dosyasının Askeri Yargıtay Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir.

Ara kararı gereğince, gerekçeli kararın ve tüm sanıklar hakkındaki düşme kararlarını temyiz edebileceği hususunun, kanun yol ve süresi de belirtilecek şekilde, katılan sıfatı alabilecek surette suçtan zarar gören sıfatını taşıyan İ.G.'ye Avustralya'daki adresi itibarıyla tebliğ edildiği, İ.G.'nin herhangi bir başvuruda bulunmadığı; yine ara kararı gereğince Av. H.K.A.'nın sanık O.O.E.'nin zorunlu müdafii olarak görevlendirildiği, Av. H.K.A.'nın 12.01.2016 tarihinde Askeri Mahkeme kaydına giren dilekçesinde sanık O.O.E. hakkında verilen düşme kararının onanmasına karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede;

Askeri Savcılığın 28.12.1994 tarih ve 1994/900-1140 E.K. sayılı iddianamesi ile;

Sanık N.U.'nun maktul Topçu Er Y.G.'nin dövülmesi konusunda astlarına suç teşkli eden emir vermek suretiyle "Astlarına suç yapmak için emir vermek" suçunu işlediği iddia edilerek ASCK'nın 109/2, 117/1 ve 50'nci maddeleri gereğince;

Sanıklar F.D., Y.Ç., B.G., T.E., O.B., C.S., E.K.ve O.O.E.'nin maktul Topçu Er Y.G.'yi iştirak halinde öldürmek suçunu işledikleri iddia edilerek 765 sayılı mülga TCK'nın 64, 448, 31 ve 33'üncü maddeleri gereğince cezalandırılmaları talebi ile haklarında kamu davası açıldığı;

Askeri Mahkemece sanıklar N.U., F.D., Y.Ç., B.G., T.E. ve C.S.'nin sorgu ve savunmalarının 13.02.1995 tarihinde; sanıklar E.K., O.O.E.ve O.B.'nin sorgu ve savunmalarının 15.02.1995 tarihinde tespit edildiği;

Askeri Mahkemece sanıklara isnat olunan eylemlerin vasfının değişerek asta müessir fiil ve asta müessir fiil sonucu ölüme sebebiyet vermeye iştirak suçuna dönüşebileceği ve sanıklar hakkında ASCK'nın 118/1, 118/4, 117 ile TCK'nın 64'üncü maddelerinin uygulanması ihtimali nedeniyle ek savunmalarının alınmasına karar verilerek 25.04.1995 tarihinde sanıkların ek savunmalarının tespit edildiği;

Askeri Mahkemenin 04.04.1996 tarihli, 1996/159-156 E.K. sayılı hükmü ile;

Sanık N.U.'nun maktul Y.G.'ye karşı asta müessir fiile azmettirmek suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 117/1, TCK'nın 64, ASCK'nın 51/A, TCK'nın 51/1, 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 ve 6'ncı maddeleri gereğince teştiden 215.000 TL ağır para cezası ile mahkûmiyetine ve bu cezanın ertelenmesine;

Sanıklar F.D., Y.Ç., B.G., T.E., O.B.'nin maktul Y.G.'ye karşı ölümü intaç eden asta müessir fiil suçunu işledikleri kabul edilerek ASCK'nın 118/4, TCK'nın 64, ASCK'nın 51/A, TCK'nın 51/1 ve 59/2'nci maddeleri gereğince teştiden sekizer yıl dokuzar ay hapis cezası ile mahkûmiyetlerine ve rütbelerinin geri alınmasına;

Sanık O.O.E.'in maktul Y.G.'ye karşı kastı aşan adam öldürme suçunu işlediği kabul edilerek TCK'nın 452/2, 64, 51/1 ve 59/2'nci maddeleri gereğince teştiden altı yıl üç ay ağır hapis cezası ile mahkûmiyetine;

Sanıklar C.S. ve E.K. hakkındaki kamu davasının ayrılmasına;

Karar verildiği;

Askeri Yargıtay 5'inci Dairesinin 28.05.1997 tarihli, 1997/271-367 E.K. sayılı bozma ilamı ile; sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verildiği;

Askeri Mahkemece, yeniden yapılan yargılamada (daha önceden ayrılan dosyaların birleştirilmesini müteakip) 22.06.2000 tarihli ve 2000/52-391 E.K. sayılı hüküm ile;

Sanık N.U.'nun maktul Y.G.'ye karşı asta müessir fiil suçunun işlenmesi için astlarına emir vermek suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 109/2, 117/1, 50 ve TCK'nın 59/2'nci maddeleri gereğince on bir ay dört gün hapis cezası ile mahkûmiyetine;

Sanıklar F.D., Y.Ç., B.G. ve T.E.'nin maktul Y.G.'ye karşı ölümü intaç eden asta müessir fiil suçunu işledikleri kabul edilerek ASCK'nın 118/4, 51, TCK'nın 59/2, ASCK'nın 35, TCK'nın 31 ve 33'üncü maddeleri gereğince dokuzar sene ikişer ay ağır hapis cezası ile mahkûmiyetlerine ve rütbelerinin geri alınmasına,

Sanıklar C.S., E.K.ve O.O.E.'nin maktul Y.G.'ye karşı kastı aşan adam öldürme suçunu işledikleri kabul edilerek TCK'nın 452, ASCK'nın 51, TCK'nın 59,31 ve 33'üncü maddeleri gereğince yedişer sene, dörder ay birer gün hapis cezası ile mahkûmiyetlerine;

Sanık O.B.'nin adam öldürmeye iştirak suçundan beraatına;

Karar verildiği;

Dairemizin 10.07.2002 tarihli, 2002/519-686 E.K. sayılı bozma ilamı ile; sanık N.U. hakkındaki mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden; sanıklar F.D., Y.Ç., B.G. ve T.E. hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin uygulamadaki gerekçesizlik nedeniyle; sanıklar C.S., E.K. ve O.O.E. hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin suç vasfı yönünden; sanık O.B. hakkındaki beraat hükmünün ise sübut yönünden bozulmasına karar verildiği;

Askeri Mahkemece, bozma ilamından sonra yeniden yargılamaya başlandığı, sanıklardan O.B.'nin 24.09.2002 tarihinde, Y.Ç.'nin 25.10.2002 tarihinde, F.D.'nin 13.11.2002 tarihinde, N.U.'nun 05.02.2003 tarihinde, T.E.'nin 21.03.2003 tarihinde, E.K.'nin 05.09.2003 tarihinde bozma ilamına karşı beyanlarının tespit edildiği;

Sanıklar B.G., C.S.ve O.O.E.'nin bozma ilamına karşı beyanları tespit edilemediğinden kaçma şüphesi nedeniyle 10.12.2003 tarihinde haklarında gıyabi tutuklama kararı verildiği;

Sanık B.G.'nin 29.12.2003 tarihinde vicahen tutuklandığı, bozma ilamına karşı beyanları tespit edilerek 30.12.2003 tarihinde tutukluluk halinin sonlandırılarak serbest bırakıldığı; Sanık C.S. hakkındaki yakalama emrinin (Gıyabi tutuklama kararı) 21.12.2010 tarihinde geri alındığı, 11.03.2011 tarihinde bozma ilamına karşı beyanlarının tespitinin yanı sıra ASCK'nın 118/4'üncü maddesine göre ek savunmasının alınması amacıyla yeniden hakkında yakalama emri çıkartıldığı, 23.10.2011 tarihinde yakalanarak bozma ilamına karşı beyanlarının ve ek savunmasının tespit edildiği ve serbest bırakıldığı;

Sanık O.O.E.'nin 26.04.2013 tarihinde yakalandığı ve bozma ilamına karşı beyanlarının tespit edilerek serbest bırakıldığı;

Askeri Mahkemece temyiz incelemesinin konusu hüküm ile sanıklar hakkındaki dava zamanaşımı süresinin 23.07.2009 tarihinde dolduğu kabul edilerek tüm sanıklar hakkındaki kamu davalarının düşmesine karar verildiği;

Görülmektedir.

Üyeler …, AİHS'nin 2,3 ve 15/2'nci maddelerindeki düzenlemeler karşısında sanıklar hakkındaki davada ceza kanunlarındaki dava zamanaşımına ilişkin düzenlemelerin uygulanamaz olduğu görüşünü ileri sürmeleri üzerine, Kurulumuzca öncelikle sanıkların eylemlerinin “işkence yasağı” kapsamında olup olmadığı ve “yaşama hakkı” kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ele alınmıştır.

Dava konusu olay, sanık N.U.’nun maktulün dövülmesi (öldürülmesi değil) yönünde verdiği emrin diğer sanıklar tarafından yerine getirilmesi şeklinde gelişen bir olaydır. İşkence suçu olayın gerçekleştiği tarihte 765 sayılı mülga TCK da ayrı bir suç olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, 5237 sayılı TCK’da düzenlenen işkence suçunun unsurları ele alınarak yapılan değerlendirmede, işkence teşkil eden fiillerin “ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süre içinde işlenmeleri” halinde gerçekleşebileceğinden, bu husus suçun bir unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. (5237 sayılı TCK’nın “işkence” başlıklı 94’üncü madde gerekçesi). Buna göre sistematik olmayan, belli bir süreç içinde değil de ani olarak gerçekleşen eylemlerin işkence olarak nitelenmesi mümkün değildir. Dava konusu olayda sanıkların eylemlerinin sistematik olduğu ve belli bir süreç içinde gerçekleştiği söylenemez. Zira, sanık N.U.’nun 22.07.1994 günü saat 22:00 sularında verdiği maktulun dövülmesi yönündeki emir, diğer sanıklar tarafından 23.07.1994 günü saat 03:05-03:30 arasında yerine getirilmiştir. Dolayısıyla tüm sanıkların eylemi, maktul Y.G.’nin yaşam hakkını ihlal etmekle birlikte, işkence suçunun unsurlarının tamamını ihtiva etmediğinden, AİHS’nın 3’üncü maddesinde düzenlenen “İşkence yasağı” kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin bir sonucu olarak düzenlenmiş olan 5237 sayılı TCK’nın 7’nci maddesi, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceğini düzenlediğinden, suç tarihi dikkate alındığında, henüz yürürlükte bulunmayan 5237 sayılı TCK'nın 94'üncü maddesinde tanımlanan "işkence suçu" ve 5237 sayılı TCK'nın 94/6'ncı maddesinde tanımlanan "işkence suçundan dolayı zamanaşımının işlemeyeceği"ne dair mevzuat da somut olayda uygulanamayacaktır.

Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 46’ncı maddesi “Yüksek sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt eder” şeklindeki düzenlemesiyle, mahkemelere, yürürlükte bulunan kanunları göz ardı etme hakkını vermediği gibi, Anayasa’nın 138’inci maddesi de, mahkemeleri yürürlükte bulunan kanunlara göre karar vermekle yükümlü tutmaktadır.

AHİS’nin 2/1’inci maddesi yaşam hakkını, “Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez." şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme, 765 sayılı mülga TCK’nın 448, ASCK’nın 118/4 ve diğer bazı maddelerinde suç olarak düzenlemek suretiyle somutlaştırılmış ve “yaşam hakkı” yasal güvence altına alınmıştır. Dava konusu olayda maktul Y.G.’nin dövülmesi hususunda emir veren ve bu emir gereği maktulü döverek ölümüne sebep olan tüm sanıklar “yaşam hakkını” ihlal ettikleri için haklarında kamu davası açılmış ve yargılanmışlardır. Kendilerine yaşam hakkını ihlal ettiklerinden dolayı herhangi bir korunma sağlanmamıştır. Davanın zamanaşımına uğraması nedeniyle düşme kararı verilmesi de sanıklar için bir koruma sağlamamaktadır. Zamanaşımı süresi içinde sonuçlandırılamayan davaların düşürülmesi devletin ceza siyasetinin bir sonucu olduğu gibi; işkence suçu haricinde, ölüm olayları ile ilgili ceza davalarının zamanaşımına uğramasını engelleyen veya bunun hukuka aykırı olduğunu öngören bir sözleşme hükmü de (AİHS) mevcut değildir.

Belirtilen nedenlerle, sanıklar hakkındaki davada 765 sayılı TCK’nın dava zamanaşımına ilişkin düzenlemelerinin uygulanabilir olduğu Kurulumuzun çoğunluğu tarafından kabul edilmiş ve sanıklar hakkındaki düşme hükümlerinin hukuka uygunluğunun denetimine geçilmiştir.

Sanık N.U.'nun maktul Y.G.'nin dövülmesi konusunda astlarına suç teşkil eden emir vermek suretiyle "Astlarına suç yapmak için emir vermek" suçunu işlediği iddia edilerek ASCK'nın 109/2, 117/1 ve 50'nci maddeleri gereğince; diğer sanıkların maktul Y.G.'yi iştirak halinde öldürmek suçunu işledikleri iddia edilerek, 765 sayılı mülga TCK'nın 64, 448, 31 ve 33'üncü maddeleri gereğince cezalandırılmaları talebi ile haklarında kamu davası açılmış; temyiz aşamaları sonunda, Dairemizin 10.07.2002 tarihli, 2002/519-686 E.K. sayılı bozma ilamı ile N.U. haricindeki diğer tüm sanıkların sübut bulan eylemlerinin ASCK'nın 118/4'üncü maddesinde düzenlenen ölümü intaç eden asta müessir fiil suçunu oluşturduğu, sanık N.U.'nun eylemi astına suç yapmak için emir vermek suçu olarak vasıflandırılmış ve ASCK'nın 109/2'nci maddesi gereğince bu sanık hakkında verilecek cezanın maktulü döverek ölümüne sebep olan asli maddi failler olan diğer sanıklar için tayin ve tespit olunacak cezanın temel ceza olarak kabulü ile ASCK'nın 50'nci maddesi gereğince artırılması suretiyle tayin edilmesi gerektiği kabul edilmiş olduğuna göre; olayda dava zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı, tüm sanıklar açısından ASCK'nın 118/4'üncü maddesinde düzenlenen “Ölümü intaç eden asta müessir fiil” suçu esas alınarak belirlenmelidir.

ASCK’nın 118/4 ve 765 sayılı mülga TCK’nın 13/2’nci maddeleri gereğince, ölümü intaç eden asta müessir fiil suçu için 10 yıldan 24 yıla kadar ağır hapis cezası öngörülmekte olup, dava zamanaşımı süresini belirlerken, öngörülen cezanın üst sınırının esas alınacağı dikkate alındığında, 765 sayılı mülga TCK’nın 102/2’nci maddesi gereğince, ölümü intaç eden asta müessir fiil suçu bakımından dava zamanaşımı süresi 15 yıl olarak uygulanacaktır. Dava zamanaşımını kesen haller 765 sayılı TCK’nın 104’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, sanıklar N.U., E.K., F.D., Y.Ç., T.E., C.S., O.O.E. ve B.G. bakımından dava zamanaşımını kesen son işlem, sanıklar hakkında verilen 22.06.2000 tarihli mahkumiyet kararı olup (Dz.1367-1380), 22.06.2000 tarihinden itibaren 15 yıllık dava zamanaşımı süresi işletildiğinde, dava zamanaşımı süresinin, Askeri Mahkemenin kabul ettiği tarih olan 23.07.2009 tarihinden sonra, 22.06.2015 tarihinde dolduğu anlaşılmakla, Askeri Mahkemece kabul edilen 23.07.2009 tarihi hatalı olsa da, bu sanıklar hakkında kamu davasının düşmesine karar verilmesinde, sonuç itibariyle usul ve esas yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığından düşme hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir.

Sanıklardan, O.B.’nin, 20.12.1994 tarihinde tutuklandığı (Dz.374), iddianamenin 28.12.1994 tarihinde düzenlendiği (Dz.395-401), sorgusunun 15.02.1995 tarihinde tespit edildiği (Dz.517), hakkındaki tek mahkûmiyet hükmünün 04.04.1996 tarihinde verildiği (Dz.845-856) dikkate alındığında, sanık hakkında zamanaşımının kesildiği son tarih olan 04.04.1996 tarihinden itibaren 15 yıllık dava zamanaşımı süresi işletildiğinde, dava zamanaşımı süresinin, Askeri Mahkemenin kabul ettiği tarih olan 23.07.2009 tarihinden sonra, 04.04.2011 tarihinde dolduğu anlaşılmakla, Askeri Mahkemece kabul edilen 23.07.2009 tarihi hatalı olsa da, sanıklardan O.B. hakkında kamu davasının düşmesine karar verilmesinde, sonuç itibariyle usul ve esas yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığından bu sanık hakkındaki düşme hükmünün de onanmasına karar verilmiştir.

Tebliğnamede, sanıklardan C.S., O.O.E. ve B.G. haklarında son olarak 22.06.2000 tarihinde mahkûmiyet kararı verildiği (Dz.1367-1380), bu tarihten sonra adı geçen sanıklar hakkında, 10.12.2003 tarihinde gıyabi tutuklama kararı verildiği (Dz.1536), B.G.’nin 29.12.2003 tarihinde tutuklandığı (Dz.1564), C.S.’nın 20.12.2010 (Dz.1755, 1756, 1758) ve 23.10.2011 (Dz.1778, 1781) tarihlerinde yakalandığı, O.O.E.’nin ise, 26.04.2013 tarihinde yakalandığı (Dz.1847) dikkate alındığında; bu sanıklar bakımından, 765 sayılı TCK’nın 104/2’nci maddesi gereğince, dava zamanaşımını kesen hallerin varlığı halinde, bu hallerin 765 sayılı TCK’nın 102’nci maddesinde yazılı süreleri, bu sürelerin yarısının eklenmesi sonucu çıkacak süreden fazla uzatamayacağı da gözetildiğinde, dava zamanaşımının 22,5 yıllık sürenin geçmesiyle, 23.01.2017 tarihinde dolacağı, bu nedenlerle, C.S., O.O.E. ve B.G. haklarında verilen kamu davasın düşmesi kararlarının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de;

Dosya incelendiğinde sanıklar C.S., O.O.E.ve B.G. hakkındaki 10.12.2003 tarihli gıyabi tutuklama kararının, sanıkların Dairemizin 10.07.2002 tarihli, 2002/519-686 E.K. sayılı bozma ilamına karşı beyanlarının tespit edilmesi çabalarının sonuçsuz kalması üzerine bozma ilamına karşı beyanlarının tespiti amacıyla verilmiş olduğu görülmektedir. Sanık C.S.'nin hem bozma ilamına karşı beyanları hem de bozma ilamı gereğince ek savunması 23.10.2011 tarihinde tespit edilmiş ve serbest bırakılmıştır. Sanık O.O.E.'nin ise bozma ilamına karşı beyanları 26.04.2013 tarihinde tespit edilerek serbest bırakılmıştır. Sanık B.G., 29.12.2003 tarihinde tutuklanmış, 30.12.2003 tarihinde bozma ilamına karşı beyanları tespit edilerek serbest bırakılmıştır.

Bu noktada bozma ilamına karşı beyanların tespiti amacıyla çıkartılan gıyabi tutuklama kararının dava zamanaşımını kesip kesmeyeceği üzerinde durulmalıdır.

Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında, bozma kararına karşı sanığın diyeceklerinin tespiti ile sanığın ek sorgu ve savunmalarının tespiti amacıyla çıkartılan celp, ihzar, yakalama ve tutuklama müzekkerelerinin, dava zamanaşımını kesmeyeceği kabul edilmiştir. (As.Yrg.Drl.Krl'nun 12.10.1989 tarih, 1989/212-212 E.K. sayılı; 04.03.2010 tarih, 2010/27-21 E.K. sayılı; 10.06.2010 tarih, 2010/59-59 E.K. sayılı; 19.02.2015 tarih, 2015/8-22 E.K. sayılı; Dairemizin 08.06.2005 tarih, 2005/650-635 E.K. sayılı; As.Yrg.2'nci Dairesinin 26.12.2007 tarih, 2007/2325-2323 E.K. sayılı; As.Yrg.3'üncü Dairesinin 24.11.2004 tarih, 2004/1121-1108 E.K. sayılı; 29.01.2008 tarih, 2008/201-199 E.K. sayılı; 03.04.2007 tarih, 2007/850-846 E.K. sayılı kararları.) Bu kabulün temelinde yatan düşünce, bozmadan sonraki, yeni bir karara kadar yapılan, eksikliklerin giderilmesi, sanığın bozmaya karşı diyeceğinin tespiti, gerekiyorsa ek sorgusunun alınmasının savunma hakkıyla ilgili hususlar olduğu; savunma hakkının ise, sanığa verilmesi gereken, vazgeçilmeyen, vazgeçilmesi ya da ihlâli hükmün bozulmasını gerektiren bir hak olduğu; savunma hakkının yansımaları olan bozmaya karşı diyeceğinin tespiti veya ek sorgusunun alınması için çıkarılan celp ve ihzar müzekkeresinin, yakalama ve tutuklama kararının sanığın aleyhinde sonuç doğurmasını ve dolayısıyla dava zamanaşımını keseceğini kabul etmenin savunma hakkıyla bağdaşmayacağı düşüncesidir. (As.Yrg.3'üncü Dairesinin 10.05.2005 tarih, 2005/561-558 E.K. sayılı kararı)

Dairemizin 10.07.2002 tarihli, 2002/519-686 E.K. sayılı bozma ilamında sanıkların eylemlerinin ASCK'nın 118/4'üncü maddesinde düzenlenen ölümü intaç eden asta müessir fiil suçunu oluşturacağının belirtilmiş olması ve 25.04.1995 tarihli duruşmada (Dz.610) sanıklara isnat olunan suç vasfının değişerek ASCK'nın 118/4'üncü maddesinde düzenlenen ölümü intaç eden asta müessir fiil suçuna dönüşme ihtimaline binaen ek savunmalarının tespit edilmiş olması hususları birlikte dikkate alındığında; yukarıda belirtilen içtihatlar ve yapılan açıklamalara göre, sanıklar C.S., O.O.E.ve B.G. hakkında verilen gıyabi tutuklama kararları ile bu kararlar gereğince verilen vicahi tutuklama kararı, yakalama işlemleri ve ek sorgu ve savunmalarının tespiti işlemlerinin, sanıklar hakkında verilen 22.06.2000 tarihli mahkûmiyet kararı ile yeniden işlemeye başlayan dava zamanaşımını kesmeyeceği; bu tarih itibarıyla yeniden işlemeye başlayan 15 yıllık dava zamanaşımı süresinin diğer sanıklarda olduğu gibi 22.06.2015 tarihinde dolduğu kabul edilerek bu üç sanık hakkındaki düşme hükümlerinin de onanmasına karar verilmiştir.

Komutanın temyiz sebepleri hüküm tarihi itibarıyla yerinde olmakla birlikte, ilam tarihi itibarıyla tüm sanıklar yönünden dava zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle Komutanın temyiz sebeplerinin reddi gerekmiştir.

Askeri Savcı temyiz dilekçesinde, tüm sanıklar yönünden 15 yıllık dava zamanaşımı süresinin geçerli olduğunu, 765 sayılı TCK'nın 102/3'üncü maddesi gereğince yarısı müddetinde uzatıldığında 22,5 yıllık zamanaşımı süresinin 23.01.2017 tarihinde dolacağını, hüküm tarihinde dava zamanaşımı süresinin henüz dolmadığını, bu nedenle düşme hükümlerinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Tüm sanıklar yönünden 15 yıllık dava zamanaşımı süresinin söz konusu olduğu ve Askeri Mahkemenin dava zamanaşımı süresinin dolduğu tarih olarak belirlediği 23.07.2009 tarihi itibarıyla davanın zamanaşımına uğramadığı hususlarında tereddüt bulunmamakla birlikte; yukarıda açıklandığı üzere dava zamanaşımını kesen en son işlemin sanık O.B. yönünden 04.04.1996 tarihli mahkûmiyet hükmü, diğer tüm sanıklar yönünden 22.06.2000 tarihli mahkûmiyet hükümleri olduğunun kabul edilmesi karşısında, 22,5 yıllık azami dava zamanaşımı süresinin uygulanamayacağı sonucuna varıldığından Askeri Savcının dava zamanaşımı süresinin 23.01.2017 tarihinde dolacağı yönündeki temyiz sebebi yerinde görülmemiştir.

Üyeler …; astlarına suç yapmak için emir vermek suçundan sanık (E.) İsth.Yb. (Olay tarihinde Topçu Ütğm.) N.U. ve ölümü intaç eden asta müessir fiil suçundan diğer er ve erbaş sanıklar hakkında davanın zamanaşımına uğradığından bahisle düşme kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığını; dava konusu olayda (E.) İsth.Yb. (Olay tarihinde Topçu Ütğm.) N.U'nun Birliğinde askerlik hizmetini yapmakta olan maktül Topçu Er Y.G'nin terör örgütü mensubu/sempatizanı olduğu için cezalandırılması amacıyla diğer sanık er ve erbaşlara emir vererek maktülün dövülmesini emrettiği, diğer sanıkları cesaretlendirmek ve koruyacağını hissettirmek için maktülü doktora göndermeyeceğini, şikayet etse bile işlem yapmayacağını söylemesi üzerine diğer sanıkların, koğuşta uyuyan maktül Topçu Er Y.G.'yi kaldırıp, komutan çağırıyor diyerek banyoya götürüp kafasına yastık kılıfı geçirip maktülün kendisini müdafaa imkanlarını da engelleyerek maktülün vücudunun hayati ve riskli bölgelerine birçok kez vurup ölünceye kadar dövdükleri ve olay sonucu maktülün hayatını kaybettiği, nefret söyleminin etkisi ve yönlendirmesi altında kamu gücü ve otoritesi kullanılarak ve insan onurunu ağır bir şekilde zedeleyen ve hatta bunun ötesine geçilerek yaşam hakkını ortadan kaldıran bu eylemin işkence boyutunda olduğu hususunda duraksama bulunmadığı; suç tarihinde iç hukuktaki düzenlemeler nedeniyle astlarına suç yapmak için emir vermek ve ölümü intaç eden asta müessir fiil suçlarını işlediklerinden bahisle yargılanan sanıkların eylemlerinin, AİHS'nin “Yaşama Hakkı” başlıklı 2. maddesi ile “İşkence Yasağı” başlıklı 3. Maddesi kapsamında olması, AİHS'nin " Olağanüstü Hallerde Askıya Alma" başlıklı 15/2. maddesi gereğince ikinci fıkrada belirtilen “Yaşama Hakkı” ile üçüncü fıkrada belirtilen “İşkence Yasağı”na aykırılıkların hiçbir hukuki korumadan yararlanamayacak olması, AİHM’nin çeşitli kararlarında; Devlet görevlilerinin 3. maddeye aykırı bir davranışta bulunmakla suçlanması halinde, yargılama veya mahkûmiyetin zamanaşımına uğratılarak hükümsüz bırakılmaması ve bu gibi davalarda af, bağışlama ya da ceza infazının ertelemesi gibi önlemlerin uygulanmasına izin verilmemesi gerektiğinin net bir şekilde hüküm altına alınmış olması (Evrim ÖKTEM-Türkiye Davası, Başvuru no:9207/03; Ciğerhun ÖNER-Türkiye Davası, Başvuru no:2858/07; Abdülsamet YAMAN-Türkiye Davası, Başvuru no:32446/96; Yeter-Türkiye Davası, Başvuru no:33750/03; Kavaklıoğlu ve Diğerleri-Türkiye Davası, Başvuru No. 15397/02; Afet Süreyya EREN-Türkiye Davası; 36617/07; Mocanu ve Diğerleri-Romanya Davası, Başvuru no:10865/09, 45886/07 ve 32431/08), Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini 18.05.1954 tarihinde onaylayarak, iç hukukun bir parçası olarak kabul etmiş olması karşısında, AİHS'nin 15. maddesi ile özel olarak koruma altına alınmış olan AİHS'nin 2 ve 3. Maddelerini ilgilendiren durumlarda, lehe yasa uygulaması bakımından, AİHS hükümlerinin, bir iç hukuk kuralı olan “lehe yasa”ya üstün tutulması ve işkence suçunu cezasız bırakan “(zamanaşımı dolayısıyla) lehe yasa” uygulamasına izin verilmemesi, aksi takdirde AİHS'nin 2 ve 3. Maddelerine aykırılık söz konusu olabileceği görüşüyle düşme hükümlerinin onanması kararına katılmamışlardır.

SONUÇ VE KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Komutanın (İlam tarihi itibarıyla) ve Askeri Savcının kabule değer görülmeyen temyiz sebeplerinin, 353 sayılı Kanun’un 217/2’nci maddesi gereğince REDDİNE,

Usul ve esas yönlerinden hukuka uygun bulunan tüm sanıklar hakkındaki düşme hükümlerinin ayrı ayrı ONANMASINA,

07.04.2016 tarihinde, sanıklar C.S., O.O.E. ve B.G. yönünden tebliğnameye aykırı olarak, diğer sanıklar yönünden tebliğnameye uygun olarak; Üyeler … karşı oyları ve oy çokluğu ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy