(5237 S. K. m. 29) (1632 S. K. m. 47) (5271 S. K. m. 231)
Askeri Mahkemece; sanığın,
Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olduğu, mağdur İs.Çvş. M.U.'nun 17.08.2010 tarihinde bölük nöbetçi çavuşu olarak görevli bulunduğu, 17.08.2010 tarihinde saat 17.30 sıralarında bölüğün içtima alanında toplanmaya başladığı, İs.Çvş. M.U.'nun yoklamayı hazırlarken sıranın arkasında bulunan sanıktan eksik olan erbaş ve erleri koğuştan çağırmasını istediği, sanığın "ben yorgunum, gitmiyorum, başkasını gönder" şeklinde cevap verdiği, bunun üzerine mağdur-çavuşun "diğer askerler de yorgun, sen gideceksin" dediği, sanığın yine gitmeyeceğini beyan ettiği, sıranın önünde bulunan mağdur- çavuşun "nasıl gitmiyorsun" diyerek sanığa doğru yöneldiği sırada, sanığın öne doğru gelerek mağdur- çavuşun yakasından tutup yüzüne kafa attığı, ancak mağdurun geriye çekilmesi nedeniyle, sanığın kafasının mağdurun omzuna isabet ettiği, diğer erbaş ve erlerin müdahale ederek tarafları ayırdıkları, mağdur-çavuşta yaralanma meydana gelmediği, maddi vaka olarak kabul edilmiştir
Askeri Mahkemece, dinlenen tanıklar M.A., A.T., B.E.ve B.A.'nın yeminli beyanlarında; ''sanığın, mağdura kafa atması gibi bir olayın olmadığını'' beyan ettikleri, tanıklar A.E., A.C.B., Ü.B., Y.Z.S., G.K., A.D. ve Ö.Ş.'nin olayı görmediklerini; tanıklar S.E., F.C., A.B. ve Ö.B.'nin ise, sanığın, mağdura kafa attığını, ancak mağdurun çekilmesi sebebiyle sanığın kafasının mağdurun omzuna isabet ettiğini beyan ettikleri, mağdurun beyanlarının bu tanıkların beyanları ile uyumlu olduğu, olayın bölük içtima alanında meydana gelmesi, tanıkların sanık ve mağdurun bulunduğu yere göre içtimada bulundukları yer ve konumları, olay yerine olan mesafeleri, olayı algılamaları, sanığın, mağdura kafa attığını, ancak mağdurun çekilmesi sebebiyle sanığın kafasının mağdurun omzuna isabet ettiğini beyan eden tanıkların mağdurun beyanlarını desteklemeleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Askeri Mahkemenin eylemin sübutuna ilişkin kabulünde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirildiğinden, tebliğnamedeki, sanığın, mağdura kafa attığına dair ortada şüpheden uzak bir delil mevcut olmadığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşe iştirak edilmemiştir.
Askeri Mahkemece, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin gösterilen gerekçelerin yerinde olup olmadığını değerlendirmek için, öncelikle haksız tahrike ilişkin düzenleme ve uygulamayı ortaya koymak gerekmektedir.
Haksız tahrik, 5237 sayılı TCKnın 29uncu maddesinde, Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleme ... şeklinde düzenlenmiş olup, doktrinde ve uygulamadaki kabule göre, söz konusu hükmün uygulanabilmesi için;
a) Tahrik teşkil eden bir fiilin bulunması,
b) Fiilin haksız olması,
c) Bu haksız fiilin failde hiddet (gazap) veya şiddetli elem meydana getirmesi,
d) İşlenen suçun bu ruhi durumun tepkisi niteliğinde olması,
e) Haksız tahrik oluşturan fiilin, mağdurdan sadır olması ya da mağdurun o fiili önleme sorumluluğunun bulunması, gerekmektedir.
Hangi fiillerin haksızlık unsuru içerdiği 5237 sayılı TCKda açıklanmamıştır. Ancak, 29uncu maddenin gerekçesinde, ... Maddedeki haksız fiil terimi, bir davranışın hukuk düzeninde tasvip edilmediği anlamına gelmektedir. Ancak böyle bir haksız fiili yapan kişiye ... yönelik fiilin varlığı durumunda maddenin uygulanması söz konusu olabilecektir... açıklamasına yer verilmiştir.
Doktrinde ve uygulamada, hukuka aykırı her türlü davranışın haksız fiil oluşturacağı kabul edilmiş bulunmaktadır. Fiilin haksız olup olmadığı, toplumda geçerli olan sosyal değer ölçüleri, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik edenle failin hâl ve davranışları dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.04.2011 tarihli, 2011/34-33; 24.06.2010 tarihli, 2010/76-65; 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131; 03.04.2008 tarihli, 2008/68-63; 17.01.2008 tarihli, 2008/10-10; 27.12.2007 tarihli, 2007/133-135; 13.07.2006 tarihli, 2006/160-160; 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları bu doğrultudadır).
5237 sayılı TCKnın 29uncu maddesinin gerekçesinde izah edildiği üzere; haksız tahrik düzenlenirken hafif-ağır haksız tahrik ayrımından vazgeçilip, haksız tahrik hâlinde yapılacak indirimin alt ve üst sınırları belirlenerek, olayın özelliğine ve tahrikin ağırlığına göre hâkime indirim oranını takdir etme hakkı tanınmıştır. Hâkim, her olayda haksız tahrik teşkil edecek bir haksız fiilin olup olmadığını ve tahrikin ağırlığını belirlerken, haksız hareketin işleniş şeklini, yerini, niteliğini, zamanını, fail üzerinde yarattığı etkiyi, yöresel koşulları ve tahrik eden ile failin durumunu göz önünde bulundurarak değerlendirmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmış ise, indirim oranını da buna göre belirlemeli ve gösterilen gerekçeler dosya kapsamı ile uyumlu olmalıdır.
Diğer yandan, haksız tahrik nedeniyle uygulanacak ceza indirim oranının takdiri hüküm mahkemesine ait olmakla birlikte, yerindelik denetiminin de Askeri Yargıtay tarafından yapılacağı, takdirde açık bir zafiyet veya gerekçesizlik olmadığı sürece, askeri mahkemenin takdirine müdahale edilmediği de Askeri Yargıtay'ın yerleşik kararlarında kabul edilen bir husustur (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.06.2010 tarihli, 2010/69-63; 03.07.2008 tarihli, 2008/128-131 ve 18.10.2007 tarihli, 2007/94-108 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; tanıklar A.D. ve A.T.'nin mağdur çavuşun sanığa yönelik olarak "Sen gideceksin lan" şeklinde söz sarf ettiğini beyan ettikleri, sanığın, "Mağdur çavuş, hakaret içerikli herhangi bir söz sarf etmedi" yönündeki beyanı, mağdurun ve diğer tanıkların aynı yöndeki beyanları birlikte değerlendirilerek tanıkların beyanlarına itibar edilmeyerek haksız tahrik hükümleri uygulanmamış ise de; tanıklar A.D. ve A.T.'nin yeminli beyanlarından mağdur çavuşun sanığa yönelik olarak "Sen gideceksin lan" şeklinde söz sarf ettiğinin anlaşıldığı, bu şekilde bu hususun şüpheli kaldığı, sanığın ise, "Sen gideceksin lan" şeklindeki mağdur çavuşun sözlerini hakaret olarak değerlendirmeyerek hakaret içerikli söz söylenmediğini beyan etmiş olabileceği, adli gözlem işlemleri sonucunda "Nevrotik Adaptasyon Bozukluğu" tanısı konulmuş olan sanığın, mağdur çavuşun kendisine yönelik olarak "Sen gideceksin lan" şeklinde hakaret içeren sözler söylediği dikkate alındığında; sanığın kişilik yapısı ve mağdurun sanığa hitaben söylediği sözlerin yeri, söyleniş şekli ve zamanı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın atılı suçu mağdurun haksız bir fiilinin etkisi altında işlediğinin kabulü ile sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekirken, isabetli olmayan gerekçelerle uygulanmaması hukuka aykırılık teşkil ettiğinden, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Ayrıca, ASCKnın 47 ve Ek-8inci maddeleri Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlarla ilgili olarak, seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme hükümlerinin uygulanması noktasında yasal engel oluşturmakta iken; Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas, 2013/16 Karar sayılı kararı ile, ASCKnın 47nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanunun 12nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin; Ek 8inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan
.. kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile... ibaresinin ve ASCKnın Ek-10uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin bu kararı 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Askeri Mahkemenin 03.07.2013 tarihli ve 2013/57-126 E.K. sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği tarihte Anayasa Mahkemesi iptal kararını yayımlamıştır. Dolayısıyla sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesi ve seçenek yaptırıma çevrilmesinin, CMK'nın 231/11'inci maddesi gereğince mümkün olmadığı hususuna işaret edilmiştir.
Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Müdafii ile Askeri Savcının temyiz sebeplerine atfen ve resen, mahkûmiyet hükmünün 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince, uygulama yönünden hukuka aykırılık nedeniyle BOZULMASINA;
Tebliğnameye sebepte farklı, sonuçta uygun olarak 07.04.2016 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy