(1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 50, 62) (5271 S. K. m. 34, 191, 230, 232, 307) (353 S. K. m. 207, 221)
Askeri Mahkemece; sanığın, 25.10.2008 tarihinde Birliğini izinsiz terk ettiği (Dz.6, 14), 06.05.2010 tarihinde yakalandığı (Dz.16-19, 216), böylece 25.10.2008-06.05.2010 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek yukarıda izah edildiği şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de;
1) Sanık hakkında daha önce verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 24.04.2014 tarihli, 2014/436-424 E.K. sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmesi üzerine yapılan yargılama sonucunda hazırlanan gerekçeli hükümde sorgu ve savunma başlığı altında sanığın dava konusu olaya ilişkin asıl savunmalarına yer verilmeyerek, sadece bozma ilamına karşı yaptığı savunmaya yer verilmesinin (Dz.432), CMKnın 230/1-a maddesinde düzenlenen iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde gösterileceğine ilişkin gerekçeli karar hakkının ihlaline neden olunarak yetersiz gerekçe oluşturduğundan hükmünün usule aykırılık oluşturduğu, (Dairemizin 30.03.2016 tarihli ve 2016/0214-235 E.K. sayılı ilamı bu yöndedir);
2) Ayrıca; Dairemizin 24.04.2014 tarihli, 2014/436-424 E.K. sayılı bozma ilamında açıklandığı üzere; "...Dosyadaki adli sicil kaydında 30.11.2007 tarihinde kesinleşen 6136 sayılı kanuna aykırılık suçundan 5 ay hapis ve 375 TL adli para cezası ile cezalandırılan sanık hakkında yasal engel nedeniyle HAGB kararının uygulanmamasında ve cezanın ertelenmemesinde her hangi bir isabetsizlik görülmemekle birlikte sanığın, dizi 298'deki beyanlarında, "Hakkında lehe olan hükümlerin uygulanmasını" talep ettiği; yine sanığın kişisel durumunun tespiti sırasında seyyar satıcı olarak çalıştığı ve adına herhangi bir kayıtlı malı olmadığı ve aylık gelirinin de 500 TL olduğunu beyan ettiği; dizi 358'deki temyiz dilekçesinde de "Maddi durumunun olmadığını" belirttiği dikkate alındığında; Askeri Mahkemece; sanığın suç işlemeyeceği yönünde oluşan olumlu kanaate rağmen (Dz.346/2), hangi nedenle verilen cezanın sanığın lehine olacak şekilde diğer seçenek yaptırımlara çevrilmek yerine doğrudan altı bin TL. adli para cezasına çevrilmesinden sonra taksitlendirilmediğine ilişkin herhangi bir gerekçeye yer verilmemesinin ve bu konuda her hangi bir değerlendirme yapılmamasının CMK'nın 34/1 ve 230/1'inci maddelerine aykırılık teşkil ettiği..." belirtilerek "hükmün uygulamaya ilişkin gerekçesizlik sebebiyle usul yönünden bozulmasına" karar verilmiş olmasına rağmen Askeri Mahkemece bozma ilamına uyulması sonrası yapılan yargılama sonrası verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli kararda; sanığın, kamuya yararlı bir işte çalışmayı kabul etmemesine rağmen, diğer seçenek yaptırımlardan faydalanmak istediğini belirttiği (Dz.404), maddi durumunun olmadığını ifade ettiği, bu şekilde para cezasını ödeyecek durumunun olmadığını söylemek istediği (Dz.442) dikkate alındığında, hangi nedenle kamuya yararlı bir işte çalıştırılma ve adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımların tercih edilmediğine ilişkin denetlenebilir bir gerekçeye yer verilmemesinin hükümlerde gerekçeyi zorunlu gören CMKnın 232nci ve 353 sayılı Kanunun 207/3-G maddelerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmakla;
Yukarıda belirtilen nedenlerle; sanık hakkında müsnet suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün usul yönünden görülen hukuka aykırılıklar sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Her ne kadar sanık hakkında verilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilmiş ise de, ilgili kanun maddelerinin karara yazılması gerektiğine işaret edilmiştir.
Üye
; belirtilen hususların bozmayı gerektirecek nitelikte hukuka aykırılık oluşturmadığı ve esasa ilişkin incelemeye devam edilerek hükmün TCK'nın 50/1-a maddesine ilişkin paraya çevirme maddesinin yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması görüşüyle bozma kararına katılmayıp muhalif kalmıştır.
Tebliğnamede; Sanık hakkında daha önce verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 24.04.2014 tarihli, 2014/436-424 E.K. sayılı ilamı ile bozulması üzerine Askeri Mahkemece bozma ilamından sonra yapılan yargılamada, Askeri Yargıtay bozma ilamının duruşmada okunmamış olmasının usule aykırı olduğu ve bunun bozma sebebi teşkil ettiği ileri sürülmüş ise de (Dz. 409);
Bozma sonrası Askeri Mahkemece hazırlanan tensip tutanağı ile bozma ilamına uyulmasına ve sanığa diyeceklerinin tespiti için talimat yazılmasına karar verildiği (Dz.386);
Sanığa istinabe mahkemesi huzurunda Dairemizin 24.04.2014 tarihli, 2014/436-424 E.K. sayılı bozma ilamının okunarak bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, sanığın da bozma ilamına uyulmasını talep ettiği (Dz.404-405); mahal Askeri Mahkemesinde yapılan duruşmada gelen talimat cevabının okunup askeri savcı tarafından bozma ilamına uyulmasına dair talepte bulunulması üzerine tekrar bozmaya uyulmasına karar verildiği ve iddianamenin tekrar okunduğu (Dz.409), görülmektedir.
CMKnın 191/3üncü maddesinde, duruşmada sırasıyla; sanığın açık kimliğinin saptanacağı, iddianame veya iddianame yerine geçen belgenin okunacağı belirtilmiştir. Burada belirtilen iddianame yerine geçen belgeden görevsizlik kararı veya davanın açılmasını sağlayan lüzumu muhakeme kararı niteliğindeki kararların anlaşılması gerekmektedir. Yoksa dava konusu iddianame hem ilk yargılamanın başladığı duruşmada hem de bozma sonrası yapılan duruşmalarda okunmuştur. İddianamenin bir defa okunması yeterlidir. Bozma sonrası iddianamenin okunması zorunluluğu yoktur. Yine bozma sonrası mahkemelerin yapacağı işlemleri düzenleyen CMK'nın 307'nci maddesinde bozma kararına karşı ilgililerin diyeceğinin sorulacağına ilişkin düzenlemenin bulunduğu, bunun dışında CMKnın 191/3üncü maddesinde iddianame dışında bozma kararlarının duruşmada okunması zorunluluğu gibi bir kural usul kanunlarında düzenlenmemiştir. Bozma kararları iddianame yerine geçen belge olarak kabul edilemez.
Dava konusu olayda da görüldüğü gibi bozma ilamına karşı taraflara diyecekleri sorulmuş ve bozma kararına uyulmasını talep ettikleri anlaşılmış ve konuya ilişkin tüm yazılı belgeler son duruşmada müdafiinin yüzüne karşı okunmuş ve bir diyecekleri olmadığı tutanağa yazılmıştır. Ayrıca istinabe mahkemesince tespit olunan sanığın diyeceklerine ilişkin tutanağın asıl mahkemesinde okunması ile de istinabe mahkemesinde okunmuş olan bozma ilamının asıl mahkemesinde de okunmuş olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu durumda bozma ilamının asıl mahkemece duruşmada okunmasının zorunlu olmaması, ayrıca sanığa karşı istinabe mahkemesinde bozma ilamının okunmasından sonra bu tutanağın asıl mahkemesinde de okunması ile bu hususun yerine getirildiğinin kabulü ile bozmaya neden olacak bir usule aykırılık bulunmadığından tebliğnamede ileri sürülen bu hususa yönelik bozma talebine yönelik görüş kabul edilmemiştir.
Üye
; Askeri Yargıtay bozma ilamının duruşmada okunmamasının nispi nitelikte bir usule aykırılık oluşturduğu, bozmaya uyma kararı ile bu aykırılığın giderildiği, bu hususun bozmayı gerektirecek nitelikte bir aykırılık teşkil etmediği, sanığa ilamın okunması ile bu aykırılığın giderilmiş olduğu görüşü ile farklı gerekçeyle karara katılmıştır.
Başkan
ve Üye
; Askeri Yargıtayın yerleşik içtihatlarında kabul edildiği ve Askeri Yargıtay'ın 2'nci Dairesinin 25.06.2014 tarih ve 2014/690-684 E.K. sayılı ilamında belirtildiği üzere, "Askeri Yargıtay bozma ilamının" duruşmada okunması aleniyet ilkesinin bir gereği olduğu, aleniyet ilkesinin, kamunun ve tarafların her türlü yargılama faaliyetinden haberdar olmasını veya haberdar olma imkânına sahip olmalarını öngördüğünü, bozmadan sonra ceza yargılamasını tekrar başlatan esaslı bir belge veya karar olması sebebiyle, Askeri Yargıtay bozma ilamının duruşmada okunmasının aleniyet ilkesi yönünden önemli olduğunu, İstinabe mahkemesinde, sadece sanığa bozma sebebinin bildirilmesi bakımından, Askeri Yargıtay bozma ilamının okunması ile asıl yargılamanın yapılacağı Askeri Mahkemede Askeri Yargıtay bozma ilamının okunması arasında büyük fark bulunduğunu, duruşmada delil ikame edip, görüş ve iddia bildirerek savunma yapacak taraflar ile duruşmada yaşanan tüm hadiselere göre vicdani kanaatini oluşturup hüküm verecek olan yargılama makamı açısından da Askeri Yargıtay bozma ilamının okunmasının büyük önem taşıdığını, bu nedenlerle, istinabe mahkemesinde sanığın beyanlarının tespit edilmesinden önce, Askeri Yargıtay bozma ilamının okunmasının ardından, asıl yargılamanın yapıldığı Askeri Mahkemede, Askeri Yargıtay bozma ilamı hiç okunmadan hüküm verilmesinin, 353 sayılı Kanunun 207/3-H maddesine göre de hukuka mutlak aykırılık teşkil ettiğini belirtilerek hükmün bu nedenle de usul yönünden bozulması gerektiğini belirterek çoğunluğun görüşüne bu yönü ile katılmamışlardır.
Sonuç Ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Sanık ve müdafiinin temyizlerine atfen ve resen, 353 sayılı Kanunun 221/1inci maddesi gereğince hukuka aykırı görülen mahkumiyet hükmünün usul yönünden BOZULMASINA;
Tebliğnameye kısmen uygun olarak, 13.04.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Bozma sonrası sanığın savunmalarının yeterli ve ayrıntılı olduğu, sanığın beraatini istediği, yine, önceki ifadelerini tekrar ettiği, kamuya yararlı bir işte çalışmayı kabul etmediğini, lehine olan tüm hususların uygulanmasını istediğini belirttiği, bu savunmanın tamamının gerekçeli hükümde yer aldığı, dava konusu suçun vasıf ve mahiyeti gözetildiğinde firar suçuna ilişkin değerlendirme yapılabilecek bir düzeyde savunmanın gerekçeli kararda yer almış olduğu; CMKnın 230/1-a maddesinde düzenlenen iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin mahkumiyet hükmünün gerekçesinde gösterileceğine ilişkin düzenlemeyle tüm savunmanın gerekçede yer almasının gerektiğinin söylenemeyeceği, savunmanın bir bütün olduğu ve yasanın istediği yeterlilikte bir savunmaya yer verildiği, bu durumun bozmayı gerektirecek nitelikte bir hukuka aykırılık oluşturmayacağı kanaatinde olduğumdan (As.Yrg. 2. Dairesinin 1.10.2003 tarihli ve 2003/910-896 E.K. sayıl ilamı, As.Yrg. 2. Dairesinin 31.03.2004 tarihli ve 2004/474-464 E.K. sayıl ilamı, Dairemizin 21.01.2015 tarihli ve 2015/89-70 E.K. sayıl ilamı da bu benzer niteliktedir);
Ayrıca; gerekçeli kararda, sanığın, kamuya yararlı bir işte çalışmayı kabul etmemesi ve lehine hükümlerin uygulanmasını istemesi, diğer seçenek yaptırımlardan faydalanmak istediğini belirtmesi üzerine (Dz.404), Askeri Mahkemece seçenek yaptırımlardan adli para cezasının tercih edildiği anlaşılmaktadır.
Sanık bozmaya karşı savunmalarında para cezasını ödeyemeyeceğini açıkça söylememiş veya diğer seçenek yaptırımlardan hangisinin uygulanmasını talep ettiğini ise göstermemiş veya bu yönde bir talepte bulunmamıştır. Sanığın temyiz dilekçesinde parayı ödeyecek gücünün olmadığını ileri sürerek hükmün bozulmasını istemesi, karar öncesi talep edilmeyen bir konuya ilişkin hakimden gerekçe göstermesi zorunluluğunu doğurur ki bu durum hem yasada hem de yerleşik içtihatlarda kabul görmemiştir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 08.07.2010 tarihli ve 2010/79-71 E.K. sayılı kararıyla, sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceği ve çevrilecek ise adli para cezasına mı yoksa güvenlik tedbirlerinden birine mi hükmedileceği konusunda hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olduğu tespit edildikten sonra;
Sanığın açık bir talebinin bulunmaması ve hâkimin, uygulamadığı bir hükme ya da reddetmediği bir hususa ilişkin gerekçe gösterme zorunluluğunun bulunmaması da dikkate alınarak, Askeri Mahkemece; kısa süreli hapis cezasının, sanığın yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı ve mali durumunun iyi olmaması dikkate alınarak alt sınırdan adli para cezasına çevrilmesinde ve adli para cezasının 20 eşit taksitte tahsiline karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından denilerek gerekçe denetiminde hakime geniş bir serbest alan tanınmıştır. Davada, sanığın adli para cezası haricinde başka seçenek yaptırımların uygulanması yönünde açık bir talebi var ise, bu durumda Askeri Mahkemenin hangi seçenek yaptırımı, neden uyguladığının ve sanığın talep ettiği seçenek yaptırımı ise neden uygulanmadığının gerekçelerini göstermek zorunda olacaktır.
Bu karardan anlaşıldığı üzere; sanığın açık bir talebinin bulunmaması ve hâkimin, uygulamadığı bir hükme ya da reddetmediği bir hususa ilişkin gerekçe gösterme zorunluluğu bulunmamaktadır.
Dava konusu olayda sanık özel olarak bir seçenek tedbir istiyor ise bunu belirtmek zorundadır. Aksi takdirde hakimin belirleyeceği seçenek tedbire rızasının olduğu kabul edilmelidir.
Sanığın temyiz dilekçesinde maddi durumunun olmadığını 'para cezasını ödeyecek durumunun olmadığını' söylemesi hükmün bu nedenle bozulmasını gerektirmez. Yine, askeri mahkeme para cezasını çevirme koşullarının bulunduğunu ve bu tedbiri uyguladığını belirtmektedir.
Gerekçede pek iyi ifade edilmemiş ise de; dava konusu olayda TCK'nın 50'nci maddesinde düzenlenen seçenek tedbirlerden sanığın istememesi nedeniyle kamuya yararlı bir işte çalışma seçenek tedbirini uygulamaması, yine; maddede belirtilen bir meslek ve sanat eğitim kurumuna devam etme veya belirli yerlere gitmekten yasaklama tedbirlerini de sanığın genel ve ailevi durumuna uygun görmeyerek veya ıslah edici düzeyde bulmayarak uygulamaması yerinde olacağından sonuçta hürriyeti bağlayıcı cezanın sanık lehine olmak üzere adli para cezasına çevrilerek yirmidört eşit taksitte tahsiline karar verilmesine ilişkin hükmün pek iyi ifade edilmemiş ise de, yeterli gerekçeyi taşıdığı, zaten 5275 sayılı kanunun 106/3'üncü maddesinde para cezasını ödeyemeyen hükümlüler için ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilerek cezanın infaz edileceği anlaşılmakla aleyhe bir durum bulunmadığı, açıklanan nedenlerle hükmün TCK'nın 50/1-a maddesine ilişkin paraya çevirme maddesinin hükme yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması görüşünde olduğumdan bozma kararına katılmayıp muhalif kaldım (Dairemizin 25.11.2015 tarihli ve 2015/685-688 E.K. sayılı ilamı da benzer niteliktedir). (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy