(5271 S. K. m. 191, 193, 223) (6413 S. K. m. 15, 17, 19) (211 S. K. m. 6, 7, 13) (1632 S. K. m. 87) (353 S. K. m. 221) (AY. 1.D. 31.03.2010 T. 2010/ 846 E. 2010 / 833 K.) ( AY. 1.D. 01.02.2006 T. 2006/ 138 E. 2006 / 137 K.) (ANY. MAH. 07.05.2009 T. 2005/69 E. 2009/61 K.)
Askeri Mahkemece, sanığın, 05.09.2012 tarihinde Birlik içinde alkollü içki içmek suretiyle işlediğinden bahisle hakkında cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; sanığa isnat edilen eylemin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatına karar verilmiştir.
Hüküm, Komutan tarafından, esasa ilişkin sebepler ileri sürülerek, Askeri Savcı tarafından sebep gösterilmeksizin sanık aleyhine temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, beraat hükmünün esas yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir.
Yapılan incelemede;
Askeri Mahkemece, sanığın, 23.05.2012 tarihinde kendisine tebliğ edilen hizmete müteallik emrin hilafına hareket ederek, Birlik içerisinde alkollü içki içtiğinin tespit edildiği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığa yönelik somut anlaşılır bir emrin bulunmadığı, pek çok maddeden oluşan talimatın bir maddesine aykırı hareketin amir bir hükme değil, düzenleyici bir hükme aykırılık oluşturacağı, idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza konulamayacağı, sanığa doğrudan doğruya içki içmemesi hususunda verilmiş bir emir bulunmadığı, dolayısıyla ortada bir suç bulunmadığı belirtilerek beraatına karar verilmiş ise de;
Askeri Mahkemece, duruşma açılmasına ve iddianamenin kabulü kararının okunmasına karşın, iddianamenin okunmadığı ve sanığın sorgu ve savunması tespit edilmeden hüküm verildiği görülmektedir. Kovuşturma aşamasında iddianamenin okunmamasının CMK’nın 191/3-b maddesine; sanığın sorgu ve savunması tespit edilmeksizin hüküm verilmesinin de CMK’nın 191/3-e maddesine aykırılık oluşturduğu dikkate alınarak, beraat hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Askeri Mahkemece, müsnet suçtan sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle sanığın sorgu ve savunmaları tespit edilmeksizin hükme gidildiği kabul edilmiş ise de;
Dairemizin 27.05.2015 tarihli, 2015/379-383 E.K. sayılı ilamında aynen belirtildiği üzere; "Ceza yargılamasındaki vicahilik ilkesi gereğince, duruşmaya gelmeyen sanık hakkında yargılama yapılmaması ve hüküm verilmemesi esastır. 5271 sayılı CMK’nın 193/2 maddesinde, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sanığın sorgusu yapılmamış olsa da davanın gıyabında bitirilebileceğine ilişkin düzenlemeyle, bu prensibe istisna getirilmiştir. İstisnai bu hükme göre, sanığın sorgusu yapılmadan davanın gıyabında bitirilebilmesi için, delillerin toplanması, toplanan delillere göre ilk bakışta eylemin suç oluşturmayacağının anlaşılması, bu sonuca ulaşılırken de delil takdirine girilmemesi gerekir (Dairemizin 31.03.2010 tarihli ve 2010/846-833 E.K., Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.09.1992/225-236, 27.01.1997/39-46, 26.06.2001/138-137, 19.11.2002/6-272-402, 27.11.2007/7-248-251, 4’üncü Ceza Dairesinin 11.04.2006/2004-15800, 2006-9275, 7’nci Ceza Dairesinin 26.04.2006/2004-31566, 2006-5778 tarihli, esas ve karar sayılı ilamları da bu doğrultudadır).
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 03.10.2013 tarihli ve 2013/95-90 E.K., 30.05.2013 tarihli ve 2013/63-63 E.K., 30.05.2013 tarihli ve 2013/62-62 E.K., 18.04.2013 tarihli ve 2013/47-43 E.K., 18.04.2013 tarihli ve 2013/46-42 E.K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere;
Emre itaatsizlikte ısrar suçu ASCK’nın 87/1’inci madde ve fıkrasında “Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar, emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeyen, üç aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” şeklinde tarif edilip, cezası belirlenmiştir.
ASCK’nın 87/1’inci maddesindeki bu tanıma göre emre itaatsizlikte ısrar suçu;
1) Üst veya amir tarafından, hizmete ilişkin bir emrin verilmesi,
2) Astın bilerek ve isteyerek verilen emri;
a) Hiç yapmaması veya
b) Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesi ya da
c) Emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesi,
Şeklinde oluşmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesi hükmü dikkate alınarak, ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımı yapılan hizmet kavramının; yazılı mevzuatta yapılması veya yapılmaması yazılmış olan hususlarla, yazılı mevzuatta yer almamakla birlikte bir amir tarafından yazı veya sözle emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yerine getirilmesi olarak anlaşılması gerekir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 7’nci maddesinde de, “Vazife: Hizmetin icap ettirdiği şeyi yapmak ve men ettiği şeyi yapmamaktadır.” şeklinde tarif edilmiştir.
TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde: “Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.”;
Hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca, TSK İç Hizmet Kanunu’nun; 13’üncü maddesinde, disiplinle ilgili; 14’üncü maddesinde, astın vazifeleriyle ilgili; 15 ila 24’üncü maddelerinde, amirin vazifeleriyle ilgili; 19 ila 24’üncü maddelerinde, emirle ilgili açıklamalara yer verilmiş; ve “Umumi Vazifeler” başlığı altındaki 35 ila 44’üncü maddelerinde, Silahlı Kuvvetlerin vazifeleri gösterilmiştir.
Bu hükümlerle; askerliğin temelinin disiplin olduğu, disiplinin korunması ve devamlılığıyla ilgili her türlü önlemin alınması gerektiği, hizmetle ilgisi olmayan emir verilemeyeceği; askerin bakımı, sağlığı, yedirilmesi, giydirilmesi, barındırılması ve moralinin yüksek tutulmasının, Silahlı Kuvvetlerin dikkat ve özen ile sağlanacak en mühim vazifelerinden olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Bütün bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, hizmete ilişkin emrin ne olduğunun kanunlarımızda gösterilmiş olduğu, amirlerin emir vermek veya vermemek gibi bir sorumsuzluk içinde olmayıp, vazifenin gerektirdiği emirleri vermek ve vazifenin gerektirmediği emirleri vermemekle yükümlü olduğu, vazifeyle ilgili olmayan emirlerin suçun konusu olamayacağı, bunun her olayda ayrıca değerlendirilip belirlenmesi gerektiği anlaşılmakta; suçun maddi unsurunun kanunlarla ve açıklıkla belirlenmiş olduğu, görevin gerektirdiği hâl ve koşullara göre amirler tarafından verilecek emirlerin çeşitlilik göstermesinin suçun kanuniliği ilkesini zedeleyici bir durumu olmadığı açıkça görülmektedir.
Suçun maddi unsurunun ne olduğuyla, maddi unsurun ne şekilde işlendiği birbirlerinden ayrı hususlar olup; ceza kanunlarında genellikle suçların ne şekilde işleneceğiyle ilgili hükümler yer almamakta, bazı hâllerde fiilin işleniş şekline göre suçun nitelikli hâli düzenlenmiş bulunmaktadır. Tehdit, hakaret, hırsızlık gibi suçlarda, suçun belirli şekillerde işlenmiş olması ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 07.05.2009 tarihli, 2005/69 E. ve 2009/61 K. sayılı kararında da; ASCK’nın 87’nci maddesindeki suçun esaslı unsurlarının yasayla belirlenmiş olduğu, TSK mensuplarına İç Hizmet Kanununa dayanılarak verilen görevlerin yasada tek tek sayılmasının önceden öngörebilme bakımından mümkün olmadığı, askeri yargı yerlerinin önlerine getirilen davalarda eylemlerin ASCK’nın 87’nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olup olmadığını takdir etmelerinin açık olduğu, bunun askeri yargı yerlerine suç ve ceza ihdas etme yetkisi verme anlamına gelmeyeceği açıklanmış ve bu maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununda yaptırıma bağlanmış eylemlerin emir konusu olup olamayacağı hususunun incelenmesinde;
6413 sayılı Kanun'un 15’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen; Mesai Dışında Aşırı Alkol Kullanımı disiplinsizliği “Mesai dışında aşırı alkol kullanımı, sivil veya üniformalı olarak aşırı alkol alarak kişisel veya kurumsal imaj kaybı oluşturacak olumsuz davranışlarda bulunmaktır.” şeklinde tanımlanmış, yaptırımının kınama cezası olduğu belirtilmiştir.
Yine aynı Kanun’un 19’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının (ı) bendinde düzenlenen; Sarhoşluk disiplinsizliği “Sarhoşluk, tıbbi raporla ispatlanmak veya gizlenmeyecek derecede olmak şartıyla, göreve sarhoş gelmek veya görevdeyken alkollü içki içmektir.” şeklinde tanımlanmış, yaptırımının hizmet yerini terk etmeme cezası olduğu belirtilmiştir.
Alkol almak tek başına disiplinsizliğin oluşması için yeterli değildir. Disiplinsizlik için personelin sarhoş olması ve bu durumun tıbbi raporla ispatlanması ya da gizlenilmeyecek derecede olması şarttır.
Disiplinsizliğin oluşması için aranan bir diğer unsur, sarhoş olarak göreve gelmek veya görevde iken alkollü içki içerek sarhoş olmaktır. Eğer aşırı alkol kullanımı mesai dışında olmuş ve personel görev yerine gelmeden sivil ortamda olumsuz davranışlarda bulunmuş ise eylem, 15’inci maddenin birinci fıkrasının (k) bendinde düzenlenen mesai dışında aşırı alkol kullanımı disiplinsizliğini oluşturur.
Kışlaya alkollü içki sokan veya kışla içerisinde alkollü içki bulunduran her askerin, bunu mutlaka kendisinin içerek ardından sarhoş olacağı; alkollü içki kullanan (içen) herkesin de mutlaka sarhoş olup başkalarının huzur ve sükununu bozacağı gibi bir sonuç çıkarılamayacağından; usulünce tebliğ edilen emirle getirilen yasağa rağmen kışlaya alkollü içki sokma, kışlada alkollü içki bulundurma ve kullanma eylemlerinin, 6413 sayılı Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinde yazılı sarhoşluk disiplin eylemi niteliğinde olduğunun, ASCK’nın 87’nci maddesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar veya başka bir suça vücut vermeyeceğinin kabulü mümkün değildir.
TSK Disiplin Kanununun 5’inci maddesi göz önünde bulundurulduğunda;
Kanun koyucunun, TSK Disiplin Kanununda, sadece sarhoşluğu disiplinsizlik olarak tanımlayarak, disiplin cezası ile yaptırım altına almış olması, emirle kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesinin, bulundurulmasının ve sokulmasının yasaklanmasına, bu yasağa uymayanlarla ilgili olarak emre itaatsizlikte ısrar suçundan adli soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi, bunlarla ilgili emir verilemeyeceği ve riayetsizlik halinde herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı anlamına da gelmez. Aksine, kanun koyucu, bu düzenlemeyle, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini, bulundurulmasını ve sokulmasını ayrıca disiplinsizlik olarak tanımlamayıp, disiplin cezası ile yaptırım altına almamayı tercih etmiş, ancak, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki içmeyi ise ayrıca disiplinsizlik olarak düzenleyerek, bu ağır hali ayrıca disiplin cezası ile yaptırım altına almıştır.
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun, kışla/birlik/kurum içerisinde ve görevdeyken sarhoş olacak şekilde içki içmeyi suç veya kabahat olarak tanımlamamış, disiplinsizlik olarak tanımlamış olması, kışla/birlik/kurum içerisinde içki içilmesini, bulundurulmasını ve sokulmasını yasaklayan emirlerin hizmete ilişkin olmasında değişiklik yaratmadığı gibi, bu emirlere riayetsizlik halinde emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumuna da engel değildir. Disiplin Kanunundan önceki düzenlemeler ile şimdiki düzenleme arasında hiçbir fark bulunmamaktadır.
İç Hizmet Kanunu’nun 17’nci maddesine göre amir, maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himaye altında bulundurmakla görevlidir. Bu görevin gereği olarak birlik komutanının birliğini alkolün menfi etkilerinden uzak tutmak, daima göreve hazır vaziyette bulundurabilmek amacıyla yasalarda düzenlenmemiş bir konuda düzenleme yapabileceği de tabidir. Bu amaçla verilen emirlerinde askeri hizmete ilişkin olduğunda kuşku yoktur. Dolayısıyla bu emirlere aykırı davranış unsurlarının oluşması halinde emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut verecektir."
Somut olayda, sanığa isnat olunan emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığının belirlenmesi hususu delil değerlendirmesini gerektirdiğinden, dolayısıyla, sanığın üzerine atılı eylemin kanunda düzenlenen tipe uygun ve ceza yaptırımını gerektiren bir fiil olup olmadığının ilk bakışta anlaşıldığını söylemek olanağı bulunmadığından, Askeri Mahkemenin aksi yöndeki kabul ve değerlendirmesi yerinde görülmemiştir.
sonuç ve karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Komutanın ve Askeri Savcının temyizlerine atfen ve resen, hukuka aykırı bulunan beraat hükmünün, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, usul yönünden BOZULMASINA,
10.02.2016 tarihinde, tebliğnameye sebepte farklı sonuçta uygun olarak, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy