(1632 S. K. m. 87) (5271 S. K. m. 22, 23, 24) (2802 S. K. m. 46) (5237 S. K. m. 21)
Yapılan incelemede:
1) Usule ilişkin inceleme;
Temyiz dilekçesinde; iddianameyi düzenleyen Askeri Savcı Yardımcısı (Hâk.Tğm. A.S.) ile hükmü veren Askeri Hâkimlerden Hâk.Tğm. C.E.S.’in evli oldukları, 2802 sayılı Kanun’un 46 ve CMK’nın 22’nci maddeleri gereğince adı geçen Askeri Hâkimin davadan çekinmesi gerekirken çekinmemesinin usule aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de;
İddianameyi düzenleyen Askeri Savcı Yardımcısı Hâk.Tğm. A.S.’in, yargılamanın hiçbir aşamasında görev yapmadığı, duruşmalara başka askeri savcıların katıldığı anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın “Hâkimin Davaya Bakamayacağı Hâller” başlıklı 22’nci maddesi;
“(1) Hâkim;
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adli kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz.” hükmünü içermekte olup, somut olayda maddede belirtilen durumların hiçbirisi gerçekleşmemiştir.
CMK’nın “Yargılamaya Katılamayacak Hâkim" başlıklı 23’üncü maddesinde de;
“(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz" hükmü yer almakta olup, somut olay bakımından bu şartların da gerçekleşmediği görülmektedir.
CMK’nın 24’üncü maddesinde, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddinin istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddinin istenebileceği düzenlenmiş olmakla birlikte, somut olayda, yargılama aşamasında temyiz dilekçesinde belirtilen sebebe dayalı olarak bu konuda herhangi bir talepte bulunulmamıştır.
Öte yandan, 2802 sayılı Kanun’un “Özel Durumlarda Atama” başlıklı 46’ncı maddesinin birinci fıkrası, “Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar.” hükmünü içermekle birlikte, kamu davasını açan ancak bu davanın kovuşturma aşamasında görev yapmayan askeri savcı ile yargılamaya katılan ve eşi olan askeri hâkimin mahkemenin aynı dairesinde görev yaptıklarını kabul etmek mümkün olmadığından, söz konusu hükmün somut olaya uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır.
Bu nedenlerle, usule ilişkin temyiz sebepleri kabule değer bulunmamıştır.
Üye H.K.; 353 sayılı Kanun’un 207, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 46 ve CMK’nın 289’uncu maddeleri ile mutlak gerçekliği bulma amacı olan ceza yargılaması sürecinin, muhakeme ile ilgisi olmayanın dahi makul ve haklı görülebilir bir şüphesinin olamayacağı, tarafsız, yansız, her türlü şüpheden uzak olarak sağlanması gerekliliği, hâkim objektif şekilde yargılamaya devam etse de kamuoyu ve/veya taraflarda yargılama sonunda verilen kararın kuşku ile karşılanmasının önlenemeyecek olması gözetilerek, iddianameyi düzenleyen Askeri Savcı Yardımcısı Hâk.Tğm. A.S. ile evli bulunan Hâk.Tğm. C.E.S.’in, hükmü veren askeri mahkeme heyeti içerisinde yer almasının usule aykırılık teşkil ettiği ve hükmün bu nedenle bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluğun kararına katılmamıştır.
2) Esasa ilişkin inceleme:
Suç tarihinde … Komutanlığı emrinde Bölük Astsubayı olarak görev yapan sanığın, kendisine tebliğ olunan “Bilgi güvenliği Tabur Devamlı Talimatı-9” başlıklı talimatın 2-a maddesinde yer alan, “Tüm subay/astsubay/uzman erbaşla, kendisine ait Karanet oturum hesabı açtıracak ve sadece kendi hesabı ile işlem yapacaktır. Kullanıcı adı ve şifresini kimseyle paylaşmayacaktır” emrine rağmen, 20.07.2015 tarihinde planlı kanuni izne çıkmadan önce kendisine tahsisli Karanete bağlı bilgisayarın kullanıcı adını ve şifresini P.Uzm.Çvş. A.B.’na verdiği, P.Uzm.Çvş. A.B.’nun 23.07.2015 tarihinde sanığa ait Karanete bağlı bilgisayarın USB girişine harici bellek taktığının tespit edildiği, böylece sanığın, kendisine ait olan Karanete bağlı bilgisayarın kullanıcı adını ve şifresini başkasıyla paylaşmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı (Dz. 51);
Askeri Mahkemece; sanığın, emirler hilafına Karanet bilgisayarının oturum açma şifresini bir başkasına verdiği sabit olmakla birlikte, Bölükte bulunan beş yüz kadar personele ait işlemlerin yapılabileceği bilgisayarın yalnızca sanıkta bulunduğu, sanığın izinli bulunduğu zamanlarda bu bilgisayarın kullanılamaması durumunda işlerin yürümesinin neredeyse imkânsız hale geleceği, sanığa atfedilen eylemin, aynı Birlikte görev yapan başka personel tarafından da işlerin yetişmesi için yapılan rutin bir uygulama olduğunun tanık beyanlarıyla teyit edildiği, bu nedenlerle sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket etmediği ve atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek beraatına karar verildiği, anlaşılmaktadır.
ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ilk cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşması için;
a) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
b) Emrin hiç yapılmamış olması,
c) Suç işleme kastı ile hareket edilmiş olması, gerekmektedir.
Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak “hizmete ilişkin bir emrin” varlığı gerekmektedir.
Kast, 5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır.
Somut olayda, sanığın savunması ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar sanığa suç tarihinden önce, Karanet bilgisayarının kullanıcı adı ve şifresini kimseyle paylaşmaması yönünde emir içeren talimat tebliğ edilmiş ise de, söz konusu emrin anılan hükmünün sanığın görev yaptığı Birlikte fiilen uygulanmadığı, rütbeli personelin PYBS işlemlerinin sanığın bilgisayarında yapıldığı, bu durumun personel tarafından bilindiği ve olağan hale geldiği, 20.07.2015 tarihinde yıllık planlı izne ayrılan sanığın, hizmetin aksamaması ve personelin mağdur olmaması için Karanet ağının bağlı olduğu bilgisayarın oturum açma kullanıcı adı ve şifresini P.Uzm.Çvş. A.B.’na verdiği, izinde olması nedeniyle bu kişinin bilgisayarı başka amaçlarla kullanıp kullanmadığını kontrol etme imkanının bulunmadığı, bu itibarla emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket etmediği, atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı ve sanığın beraatine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askeri Savcının temyiz sebeplerinin reddiyle, beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy