Askeri Yargıtay 2. Daire 2002/363 Esas 2002/360 Karar

(1632 S. K. m. 30, 131) (765 S. K. m. 59, 80, 219) (353 S. K. m. 17, 65) (AYDK 08.11.2001 T. 2001/96 E. 2001/98 K.)

Zimmet suçundan sanık Emekli Ord. Kd. Alb. Arif Kemal YÜCEL hakkında 8’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nce kurulan mahkumiyete ilişkin 18.06.2001 gün ve 2001/603-581 Esas, Karar sayılı hükmün Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 13.02.2002 gün ve 2002/2-112 Esas Karar sayılı kararı ile, suçun müteselsilen işlenmiş olduğuna ilişin kabulün, usulüne uygun şekilde yeterli ve doyurucu gerekçesinin gösterilmemesi yönünden bozulması üzerine Başsavcılığın 04.03.2002 gün ve 2001/4928 sayılı tebliğnamesiyle yaptığı itiraza binaen Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nca verilen itirazın kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın 2’nci Daireye iadesine dair karar uyarınca dava dosyasının Başsavcılığın 17.04.2002 gün ve 2001/4934-4933 sayılı yazısı ekinde Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: 8’nci Kor. Ord. IV. Kademe Komutanı olan sanığın 1998 yılı MART ayından itibaren satışına başlanılan hamburger, köfte, tost ve tatlı ile daha öncesinden satışı devam edegelen poğaçalardan elde edilen gelirleri kantin yöneticilerine emir vererek kantin gelirine dahil ettirmediği, bu şekilde 894.366.000.-TL kayıt dışı gelir elde edildiği, soruşturmaya başlanıldığında bu gelirlerden elde bulunan 163.500.000.-TL.’nın kantin başkanı tarafından tutanakla kantine irad kaydedildiği, bu paranın 730.866.000.-TL.’nın sanığın kişisel harcamalarında kullanıldığı, sanığın kişisel harcamaları ile taksit ve borçlarına ilişkin ödemelerin Ord. Tek Astsb. İlimdar SARI tarafından yapıldığı, her ay harcamalarına ve borçlarına ilişkin İlimdar SARI tarafından hazırlanan listelerin kendisine çıkartıldığı, bunlardan bir kısmının maaşından karşılanarak kalanının yukarıda açıklanan kayıt dışı gelirlerden ödenmesi talimatını verdiği, 1997 yılında izne ayrılırken maaş mutemedi Sivil Memur Siyami GÜRGÖZE'den aldığı 35.000.000.-TL.’nı Astsb. İlimdar SARI'ya talimat vererek kayıt dışı gelirlerden ödettiği, 1998 yılında izne ayrılırken Kantin Başkanı Ütğm. Şahin ÖZDEMİR'den kayıt dışı gelirlerden 50.000.000.-TL.’sını talep ederek aldığı, soruşturmaya başlanıldığını öğrenmesi üzerine kantine irad kaydedilmek üzere 18 EYLÜL 1998 tarihinde İlimdar SARI'ya 190.000.000.-TL.21 EYLÜL 1998 tarihinde Sivil Memur Siyami GÜRGÖZE'ye 75.000.000.-TL ödediği, 0532 352 09 52 numaralı cep telefonuna 1997 yılı ARALIK ayından itibaren gelen faturaların arkasına resmi görüşme kaydı koydurarak kantin gelirlerinden ödettiği, bu faturalardan 23 AĞUSTOS 1998 tarihli 18.038.719.-TL tutar kantin gelirlerinden ödendiği halde hakkında soruşturmaya başlandıktan sonra sanık tarafından Astsb. İlimdar SARI'ya ödendiği, yine 1997 yılında Pepsi Cola firması tarafından hibe olarak verilen kolaların satışından elde edilen gelirin de kayda alınmayarak Astsb. İlimdar SARI tarafından sanığa ödendiği iddia olunarak zimmet suçundan eylemine uyan As.C.Y.’nın 131/1, T.C.Y.’nın 80’nci maddeleri gereğince cezalandırılması, As.C.Y.’nın 30/A-1’nci maddesinin uygulanması, 765.234.397.-TL. gelir kaybının AS.C.Y.’nın 131/1’nci maddesi gereğince sanıktan tahsil edilip Ord. IV. Kad. K.’lığı Kantin Başkanlığına ödenmesi talep olunmuş, Askeri Mahkemenin 26.10.1999 gün ve 1999/316-527 Esas, Karar sayılı kararı ile sanığın sevk maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verilmiş, Askeri Yargıtay 2’nci Dairesi’nin 14.06.2000 gün ve 2000/363-370 Esas, Karar sayılı ilamı ile sanığın zimmet suçunu işlediği sabit görülmüş, ancak zimmete geçirilen para miktarının tespiti ve kantin başkanlığına ödenmesinin temini için köfte, tost, hamburger vd. malzemelerin satışından ne kadar kar elde edildiğinin ehil bilirkişilerce tespit edilmesi bakımından hükmün eksik soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

8’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesince bozma ilamına uyularak, bozma kararı gereği yerine getirildikten sonra sanığın Ord. IV. Kad. K.’lığı bünyesindeki kantinin bilançosuna dahil edilmesi gereken bazı gelirleri bilançoya dahil ettirmeyip, bunların bir kısmı ve kantin gelirinin bir kısmını kişisel harcamalarında kullanmak suretiyle zimmet suçunu işlediği sabit görüldüğünden eylemine uyan AS.C.Y.’nın 131/1’nci maddesi uyarınca takdiren BİR YIL AĞIR HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Bir suç işleme kararı ile kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlal ettiğinden T.C.K.’nun 80.’nci maddesi uyarınca cezasının takdiren 1/6 oranında artırılarak BİR YIL İKİ AY AĞIR HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Duruşmadaki iyi hali takdiri indirim nedeni kabul olunarak T.C.Y.’nın 59/2’nci maddesi uyarınca cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak NETİCETEN ON BİR AY YİRMİ GÜN AĞIR HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Yasal zorunluluk gereği As.C.Y.’nın 4551 Sayılı Yasayla değişik 30/1-A,B maddesi uyarınca TÜRK SİLAHLI KUVVETLERİNDEN ÇIKARILMASINA,

Sebebiyet verdiği 74.704.719.-TL kantin zararının AS.C.Y.’nın 131/1’nci maddesinin 3’ncü bendi uyarınca sanıktan TAZMİNEN TAHSİL EDİLEREK 8’nci Kolordu Komutanlığı Kantin Başkanlığına ÖDENMESİNE,

492 Sayılı Harçlar Yasası uyarınca sanıktan 4.034.054.-TL. nispi harç ALINMASINA, karar verilmiştir.

Hüküm, sanık savunucularından Av. Behiç CANTÜRK tarafından; iddianamede 1 nolu eylem olarak belirtilen hususlara ilişkin olarak, bozmadan sonra dinlenen bilirkişi raporuna kısmen itibar edildiği, bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi bazı faturaların bulunamadığı, Ütğm. Şahin ÖZDEMİR'in bu faturaları yok etmiş olma ihtimalinin yüksek olduğu, bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi piyasadan kantine faturalı olarak İnegöl köfte yapmak üzere hazırlanmış köftelik et, hamburger içi, tost için kaşar ve sucukla, tost ekmeği satın alındığı, maliyetler üzerine %10 kar konularak kantinde satıldığı, bunların hesaplarının ayrı bir defterde tutulduğu, kantin gelirlerine eklenmediği, kantinin işletilmesi sanığın sorumluluğunda ise de; atılı zimmet suçunun oluşması için sanığın ayrı bir defter tutulması için emir verildiğinin ve elde edilen gelirin bizzat sanığa teslim edildiğinin ispatlanması gerektiği, bu hususta Ütğm. Şahin ÖZDEMİR'in soyut beyanı dışında bir delil bulunmadığı, bazı tanıkların tutumlarının da objektif olarak ifade vermediklerini ortaya koyduğu, gelirlerin sanığa teslim edildiğini gösterir tek bir imzalı tutanak ya da belge bulunmadığı, tüm iddiaların Ütğm. Şahin ÖZDEMİR'in beyanlarına dayandığı, onun da sanığa belli tarihlerde belli miktarlarda para teslim ettiğini, hesap dışı bırakılan gelirlerin sanığın kişisel harcamalarında kullanıldığını öne sürdüğü, sanığın kişisel harcamalarının Astsb. İlimdar SARI tarafından yapıldığı, her ay maaş dağıtımından sonra yapılan bu harcamaların bu astsubaya sanık tarafından ödendiğinin dosya kapsamı ile sabit olduğu, sanığın ayrı bir defter tutulması yönünden emir vermediği, kendisinin haberi olmadan böyle bir defterin tutulabileceği, nitekim bozmadan önce ayrı hesapta biriken paranın 765.234.397.-TL.sı olduğu kabul edilmişken, bozmadan sonra bu miktarın 273.204.719.-TL.sı olduğunun belirlendiği, kantin hesaplarının sağlıklı bir şekilde tutulmamasından Ütğm. Şahin ÖZDEMİR'in sorumlu olduğu, bilirkişi raporunda belirlenen miktarın sanığa teslim edildiğinin ya da kendi emri ile kullanıldığının ayrı ayrı kanıtlanması gerektiği, ortada Ütğm. Şahin ÖZDEMİR'in beyanları dışında bir delil olmadığı, sanığın bilirkişinin ithamlarına karşı masumiyetini ispatlamaya çalıştığı, itham sisteminin bütün modern ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de çoktan terk edildiği, somut olayda mahkumiyete yeterli somut ve inandırıcı deliller bulunmadığı, atılı zimmet suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı, kantin zararının meydana geldiği tarihteki kıymetinin hafif olması, zararın giderilmiş bulunması, sanığın aksi kanıtlanamayan savunmasında belirtilen görev dönemi içerisinde birliğin yenileştirilmesi için, onarım faslından hiçbir ödenek gelmediği halde birkaç inşaat işi yapıldığına, araç-gereç satın alındığına, kantin gelirlerinin önemli bir bölümünün bu işlerde kullanıldığına ilişkin olgular, bu yöndeki tanık beyanları, tanık İlimdar SARI'nın sanığın harcamalarını kendisinin yaptığına, kredi ve taksit borçları için tuttuğu listeyi her ayın 18'in de sanığa verdiğine ve bu meblağların sanık tarafından kendisine ödendiğine ilişkin beyanları ile birlikte değerlendirildiğinde ve faturaların olmayışı, sanığın bu eylemdeki rolüyle birlikte düşünüldüğünde, sanığın esasen atılı suçun unsurlarının oluşmasına yönelik bir emrinin de bulunmaması gerçeği karşısında; ortada giderilmemiş bir takım şüpheler bulunduğu, şüpheyi mevcut olmayan faturaların oluşturduğu, faturaların mevcut olması halinde kantin açığı olarak ileri sürülen miktarın daha aşağı bir bedelde olabileceği, giderilemeyen şüphelerin sanık lehine yorumlanması gerektiği, mahkemenin sanığın ödediği bedellerin kayıt dışı gelirden düşülemeyeceğine ilişkin görüşüne katılmadıkları, eğer bu bedeller ödenmiş ise, bunların tümünün kayıt dışı gelirden ödendiğine yönelik kanaatin temeli olmayan yanlı bir düşüncenin ürünü olmaktan öte gidemeyeceği, ortada sürekli değişiklik gösteren, net olmayan bir miktarın bulunduğu, şüphenin sanık lehine kullanıldığı, atılı suçun varlığı kabul edildiğinde de kamu zararının giderilmiş bulunması karşısında eylemin az vahim hal olarak kabul edilmesi gerektiği sanık eyleminin görevi kötüye kullanmak olarak vasıflandırılması gerektiği, faydalanıldığı iddia edilen paraların yine birlik için sarf edildiği, bu nedenle faydalanma kastı kesin şekilde ispatlanamadığından harcamaların zimmet olarak değerlendirilemeyeceği, öyle kabul edilse dahi T.C.Y.’nın 219/3’ncü maddesindeki değerde göz önüne alındığında meydana gelen zararın hafif olarak kabulünün yasal bir zorunluluk olduğu, mahkemenin bu konuda takdirde zaafa düştüğü, ayrıca suça konu olayda T.C.Y.’nın 80’nci maddesini uygulama imkanı bulunmadığı, Mart 1998 - Eylül 1998 tarihleri arasında işlenen mütemadi bir suçun varlığının kabulü gerektiği, uygulanan fer'i cezanın da hakkaniyete aykırı olduğu, sanığın uzun yıllar T.S.K.’lerinde başarı ile hizmet verdiğinin dikkate alınmadığı, sanığın sadece komutasındaki birliğini en iyi şekilde donatmaya çalıştığı, uygulanan fer'i cezanın daha ağır sonuçlar doğurduğu öne sürülerek, duruşma istemli olarak; temyiz edilmiş, duruşmada da temyizin sadece zimmet suçundan dolayı verilen mahkumiyet kararına yönelik olduğu belirtilerek ayrıca sanık emekli olduğundan 353 Sayılı Yasa’nın 17’nci maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Sanık savunucuları Av. Olcay MİS ve Sema YILMAZ tarafından da; sanık savunucusu Av. Behiç CANTÜRK'ün temyiz dilekçesine aynen iştirak ettikleri, Mahkemece sanığın kişisel harcamalarında kullandığı iddia edilen 75.000.000.-TL ve 189.000.000.-TLsı tutarındaki paraların dava konusu olmadığı halde normal kantin gelirlerinden ödendiğinin kabul edilmesinin 353 Sayılı Yasa’nın 65’nci maddesine aykırı olduğu, kayıt dışı kantin gelirlerinin kantin başkanında uzun süre kalması ve soruşturma başladığında kantine teslim edilmesinin bu paraların sanığa teslim edilmediği ve sanığın atılı suçu işlemediğini gösterdiği, 1998 yılı kantin bilançoları ve hesaplarının 1999 yılı içinde yapılan teftişi sonunda cep telefonu faturası olarak ödenen 58.011.565.-TLsı dışında bir açığın bulunmadığı tespit edildiğinden, kantin gelirlerinden kişisel harcama için para alınmadığının açıklıkla görüldüğü kola satışından elde edilen gelir harcaması suç konusu olarak değerlendirilmediğinden, T.C.Y.’nın 80’nci maddesinin uygulanmasının yasaya aykırılık teşkil ettiği, sanığın böyle bir suç işleyebileceğine inanmadıkları, kararın sübut, suç niteliğinin belirlenmesi ve uygulama yönlerinden hatalı olduğu öne sürülerek temyiz edilmiştir.

Tebliğnamede, her ne kadar sanık vekillerinin verdiği süre tutum dilekçesi ile temyiz layihalarında (Dz.941-947) ....mahkumiyet kararı, kararı ve 18.06.2001 tarih 2001/603-581 esas sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması talep edilmekte ise de; sanık savunucularının tüm temyiz sebep ve itirazlarını zimmet suçuna yönelik olarak yapması; mahkumiyet kararını temyiz ettiklerini açıkça belirtmeleri karşısında; temyiz iradelerinin sadece zimmet suçuna yönelik olduğu kabul edilerek, diğer suçlarla ilgili kararların temyiz incelemesi dışında tutulduğu belirtilerek,

Sanık savunucularının sübuta, vasfa ve delillerin takdirine yönelen temyiz itirazlarının 353 Sayılı Yasa’nın 217/2’nci maddesi uyarınca REDDİNE.

Sanık savunucularının temyiz itirazına atfen ve re'sen 353 Sayılı Yasa’nın 221/1’nci maddesi uyarınca ödeme miktarında, maddi hata yapılması yönünden yasaya aykırı kurulan mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA;

Ancak yapılan bu hata yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 353 Sayılı Yasa’nın 220/D ve J maddeleri uyarınca hükmün ödetme miktarı ve nisbi harçla ilgili kısmın,

Sebebiyet verdiği 109.704.179.-TL.’sı kantin zararının AS.C.Y.’nın 131/1’nci maddesinin 3’ncü bendi uyarınca sanıktan TAZMİNEN TAHSİL EDİLEREK, 8’nci Kolordu Komutanlığı Ord. IV. Kad. K. Komutanlığı kantin Başkanlığına ÖDENMESİNE;

492 Sayılı Harçlar Yasası uyarınca sanıktan 5.920.000.-TL. nisbi harç ALINMASINA

şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

353 Sayılı Yasa’nın 218 nci maddesi uyarınca sanık vekillerinin duruşma isteminin KABULÜNE,

Karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 13.2.2002 gün ve 2002/2-112 sayılı ilamı ile, sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğuna ilişkin kabulün yerinde olduğu, az vahim hal sayılmama gerekçesi ile asgari had gerekçelerinde de herhangi bir isabetsizliğin bulunmadığı ancak sanık hakkında T.C.Y.’nın 80’nci maddesi uygulanmış ise de usulüne uygun şekilde yeterli ve doyurucu gerekçe gösterilmemesi isabetli görülmediğinden hükmün bu hususa ilişkin uygulama gerekçesinin gösterilmemiş olması yönünden bozulmasına karar verilmiş, Askeri Yargıtay Başsavcılığı’nın 04.03.2002 gün ve 2001/4928 sayılı itiraz tebliğnamesi ile Askeri Mahkeme’nin T.C.Y.’nın 80’nci maddesiyle ilgili gerekçesinin yeterli, yasal ve doyurucu olduğu ileri sürülerek Daire kararının kaldırılarak temyiz incelemesinin sürdürülmesi için dosyanın Dairesine gönderilmesinin istenilmesi üzerine Daireler Kurulu’nun 21.03.2002 gün ve 2002/26-23 Esas, Karar sayılı kararı ile itirazın kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın 2’nci Daireye iadesine karar verilmiştir.

YAPILAN İNCELEMEDE;

8’nci Kolordu Ord. 4’ncü Kademe Komutanlığı bünyesinde bulunan kantinde 1998 yılı Mart ayından itibaren satışına başlanılan hamburger, köfte, tost, tatlı ve poğaça satışından elde edilen gelirlerin sanığın talimatı uyarınca kantin bilançosuna dahil edilmeyerek ve Kantin Başkanı olarak görev yapan Ord. Ütğm. Şahin ÖZDEMİR tarafından resmi nitelikte olmayan defter ve kağıtlara yazılarak tutulduğu; 8.Kor.Ord. IV. Kademe Komutanı ve Komutanlık bünyesindeki kantin görevlilerinin amiri olan sanığın kişisel harcamalarının bilançoya dahil edilmeyen bu gelirlerden ve bilançoya dahil kantin gelirinden sağlandığı, kullandığı (0 532 352 09 52) numaralı özel celp telefonunun görüşme ücretlerinin de bu gelirlerden karşılandığı, sanığın telefon faturalarının arkasına Resmi görüşme kaydı koydurarak bunları imzaladığı, bilirkişi Lv. Bşçvş. Hüseyin ALAÇAM'ın mütalaasında belirttiği gibi kantinde satışı yapılan malzemelerin 1998 yılı içerisinde satışından elde edilen en az net kar olarak hesaplanan 273.204.719,-TL.sından, soruşturmanın başladığı tarihte kantin başkanında nakit olarak bulunan 163.500.000.-TL. düşüldüğünde geri kalan 109.704.179.-TL. kantin gelirinin açıklandığı şekilde sanığın değişik kişisel harcamalarında kullanıldığı,

Sanığın 1997 yılında izne giderken kantin kasa subayı Sivil Memur Siyami GÜRGÖZE'den 35.000.000TL aldığı, Tanık Astsb. İlimdar SARI'ya verdiği, talimatı üzerine daha sonra bu paranın kayıt dışı bırakılan gelirden Astsb. İlimdar SARI tarafından Siyami GÜRGÖZE'ye ödendiği, yine 1998 yılında izne giderken Kantin Başkanı Ütğm. Şahin ÖZDEMİR'den 50.000.000TL istediği, Ütğm. Şahin'in o an kayıt dışı gelirde bulunan 27.044.000 TL’.nın üstünü, kantinden ve kayıtlı gelirlerden 50.000.000 TL.’sına tamamlayarak sanığa verdiği, keza sanığın 16.09.1998 tarihinde 75.000.000 TL tutarındaki şahsi harcamaları ihtiva eden liste ile elden aldığı 150.000.000TL.si ile birlikte 189.000.000 TL. tutarındaki şahsi harcamalarını ihtiva eden listeyi (Dz.130) kayıt dışı gelirden ödenmesini temin için Kantin Görevlisi Astsb. İlimdar SARI'ya verdiği, fakat bu paraların kantinin kayıtlı gelirinden ödendiği, yine sanığın 06.10.1997 tarihinde hiçbir makamdan izin almaksızın satın aldığı (Dz.252) 0532 3520952 numaralı cep telefonu ile yaptığı özel görüşme ücretlerini de ya bilançoya dahil kantin gelirinden ödetip faturaların arkasına resmi görüşme kaydı koydurup kantin bilançosunda gider olarak gösterdiği (Dz.140, 141, 142, 143, 146, 168, 170, 172, 176) ya da kayıt dışı bırakılan gelirden ödettiği, soruşturma başladıktan sonra sanığın cep telefonunun faturasına tekabül eden 18.000.000TL sini, elden aldığı ve kişisel harcamalarına tekabül eden 190.000.000 ve 75.000.000 TL.’sını ilgililere verdiği, sanığın kısmi ikrarı, Tanıklar Kantin Başkanı Ütğm. Şahin ÖZDEMİR (Dz.266 vd. 286,422), Kantin Görevlisi Astsb. İlimdar SARI (Dz.271, 424) Sivil Memur Siyami GÜRGÖZE (Dz.279,430), Astsb. Cemal SABANER (Dz.287,429), Mustafa PEZÜK (Dz.288,421), Kamil ELÇİ (Dz.421) Naim KARGILI'nın (Dz.589) yeminli ifadeleri, iş ocakları gelirlerine ilişkin bilançolar (Dz.147-154), IV. Kad. K. lığı kantini bilançoları (Dz.155-162), IV. Kad. K.’lığı kantin gider listelerinden (Dz.163-176) anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle sanığa müsnet ve oluş şekli yukarıda açıklanan eylemin sabit görülmesinde ve sabit görülen eylemin A.S.CY.’nin 131’nci maddesinde düzenlenmiş olan Zimmet suçunu oluşturduğunun kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Sanığa atılı AS.C.Y.’nın 131’nci maddesinde ifadesini bulan Zimmet suçu askeri suç niteliğinde olup sanığın emekli olması Askeri Mahkeme’nin bu suçla ilgili yargılama görevini sona erdirmediğinden, sanık savunucularının Askeri mahkemenin görevli olmadığına görevsizlik kararı verilmesi gerektiğine ilişkin istemlerine itibar edilmemiştir.

Zimmet suçu, memurun kendisine görevi nedeni ile tevdi olunan veya vazife dolayısıyla muhafaza, murakabe veya sorumluluğu altında bulunan paraları, para hükmündeki evrakı veya diğer menkul eşyayı aşırması veya mal edinmesidir.

Askeri Kantin Yönetmeliği’nin 26, 46, 55, 57 ve 60’nci maddeleri uyarınca parası sanık tarafından zimmete geçirilen kantinin işletilmesinin, Kantinin kurulduğu Kurumun Amiri olan sanığın denetiminde ve sorumluluğunda olduğu hususunda da kuşku bulunmamaktadır.

Sanığın maiyetinde çalışan kantin görevlilerine emir vererek anılan kantin gelirlerinin bir kısmını kantin hesaplarına dahil ettirmeyerek bir kısım kayıtlı kantin gelirini de yukarıda açıklandığı şekilde kendisine mal edindiği, maddi ve manevi tüm yasal unsurlarıyla oluşan zimmet suçunu işlediği dosyadaki delillerle sabittir.

Bu nedenle sanık savunucularının suçun sübuta ermediğine, noksan soruşturma ile hükme varıldığına yönelik savunmalarına da itibar edilmemiştir.

Sübuta eren eylemin Az vahim hal olarak kabul edilmemesi ve Asgari hadden ceza uygulaması yapılması gerekçeleri de isabetli olduğundan sanık savunucularının Az vahim hal hükmünün uygulanması gerektiğine ilişkin temyiz sebebinde de haklılık bulunmamaktadır.

İddianamede açıkça sanığın amirlik nüfuz ve otoritesini kötüye kullanarak temellük kastı ile kişisel harcamalarını gerek kantin dışı gelirden, gerekse kantinin kayıtlı gelirinden ödettirmek suretiyle teselsülen zimmet suçunun işlendiği (Dz.310) belirtildiğinden sanık savunucularının sadece kayıt dışı kantin gelirinin zimmete geçirilmesinin dava konusu yapıldığına 75.000.000.-TL.’sı ile 189.000.000.-TL.’lık harcamaların dava konusu olmadığına yönelen temyiz itirazları da kabule değer görülmemiştir.

Sanığın uzun bir süreçte, her ay düzenlenen kantin bilançosundan sonra yenilenen kasıtlar altında çeşitli malzemelerin satışından elde edilen gelirleri zimmetine geçirdiği göz önüne alındığında, suçu aynı (bir) suç işleme kararı ile birden fazla işlediği anlaşıldığından T.C.Y.’nın 80’nci maddesinin uygulanmasında isabet bulunmaktadır.

4451 Sayılı Yasa ile getirilen T.S.K.’nden çıkarma cezası tard cezasına göre sanık lehine bulunduğundan AS.C.Y.’nın 30/A.B maddeleri uyarınca tesis edilen fer’i ceza da yasaya uygundur.

Tebliğnamede; Askeri Mahkemece sanığın zimmetine geçirdiği ve geri ödenmeyen kantin zararının miktarı hususunda bilirkişi levazım Bşçvş. Hüseyin ALAÇAM'ın mütalaasına itibar edildiği ve soruşturma sırasında kantinde mevcut 163.500.000.-TL. nakit paranın da nazara alındığının kabul edilmesine ve bu miktarın 109.704.179.-TL olduğunun saptanmasına, ayrıca bu hususlar gerekçelerle belirtilmesine karşın, bu miktarın gerek duruşma tutanağına ve gerekse gerekçeli hükmün kısa kararına sehven 74.704.719.-TL olarak geçirildiği, Askeri Mahkeme’nin ödetme miktarından ve mahkemenin takdir hakkı bulunmayan hususta yaptığı maddi yanlışlığın düzeltilerek onama kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de,

Askeri Yargıtay Daireler Kurulu’nun 04.03.1966 gün ve 1966/22-12 E.K., 11.05.1989 gün 1989/125-131 E.K ve 08.11.2001 gün 2001/96-98 E.K. sayılı ilamlarında da belirtildiği gibi, sanık lehine hatalı olarak dahi hükmedilse, sanığın temyizi sonucunda verilecek kararın aleyhe sonuç doğuracak biçimde değiştirilmesi kazanılmış hak kuralına aykırıdır.

Düzeltilmesi sanık aleyhine sonuçlar doğuracak hatalar nedeniyle hükmün bozulabilmesi için sanık aleyhine temyize gelinmiş olması zorunlu olup, öte yandan bozulması mümkün olmayan hükmün düzeltilerek onanması imkanı da bulunmamaktadır.

Ancak yasaya aykırılığın sanık lehine yapılmış ve aleyhe temyize gelinmiş olması halinde hükmün düzeltilerek onanması mümkündür.

Somut olayda sanık aleyhine temyize gelinmemiş olup, yapılacak düzeltmede sanık aleyhine olduğundan ve bu nedenle hükmün düzeltilerek onanması mümkün bulunmadığından bu husus bozma nedeni sayılmayıp işaretle yetinilmiş ve mahkumiyet hükmünün onanması gerekmiştir.

Sonuç Ve Karar: 353 Sayılı Yasa’nın 217/2’nci maddesi uyarınca sanık savunucularının tüm temyiz nedenlerinin REDDİNE,

Usul ve esas yönlerinden yasaya uygun bulunan mahkumiyet hükmünün ONANMASINA, 01.05.2002 tarihinde sonuçta tebliğnameye uygun olarak OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy