(765 S. K. m. 495)
1) "Arkadaşının ve üstünün eşyasını çalmak,, suçu yönünden yapılan inceleme;
a) Sanığın 2001 yılı Nisan ayı içinde yanında firari sanık Ord.er E.K. olduğu halde ve alkollü vaziyette gece 01.00 - 03.00 nöbetinden dönmekte olan mağdur Ord.Er C.Ö.'yü koğuşta sıkıştırdıkları, mağdurdan cep telefonunu istedikleri, mağdurun cep telefonunu vermek istememesi üzerine mağdurun üzerine yürüdükleri, sanık Ord.Er E.D.'nin mağdura "Senin a....na koyarım" şeklinde küfür edip masa ve duvarları yumrukladığı, sanıkların gerek bu şekilde tehditleri ve gerekse sanıkların daha önce de benzer olaylarda birçok arkadaşlarını dövmelerinin mağdur er üzerinde yarattığı korku sonucu, mağdurun cep telefonunu sanıklara verdiği, böylece mağdur üzerinde manevî cebir yaratarak cep telefonunu aldıkları, sanığın mağdura ait cep telefonunu firarda iken sattığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
b) Sanık Ord. Er E.D.'nin yine aynı tarihte yanında firari sanık Ord.Er E.K. olduğu halde gece saat 04.00 sıralarında koğuştaki yatağında uyumakta olan mağdur tanık Ord.Çvş. G.K.'yı uyandırdıktan sonra zorla yatağından kaldırıp eğitim toplantı odasına götürdükleri, burada "cep telefonunu alıyoruz, cep telefonu yasak, bizden isteme, biz ne zaman istersek o zaman veririz, kimseye bir şey söyleme" diyerek zor ve tehditle cep telefonunu aldıkları, mağdurun her iki sanıktan korkup çekinmesi sonucu cep telefonunu verdiği ve korkusu nedeniyle kimseye bir şey söylemediği, mağdura ait Ericson T 10 cep telefonunun bir süre sonra 31.5.2001 tarihinde eğitim toplantı odasında şarja takılı vaziyette Astsubay M.Y. tarafından bulunduğu ve mağdura teslim edildiği, sanık Ord.Er E.D. ve suç ortağı arkadaşının mağdur tanık Ord.Çvş.G.K.'yı koğuştaki yatağından geceleyin kaldırıp zorla eğitim odasına götürerek, zor ve tehditle cep telefonunu aldıkları dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Askerî Mahkemece, sanığın mağdur Ord.Er C.Ö.'yü tehdit etmediği, vurmadığı, keza mağdur Ord.Çvş.G.K.'yı dövmediği, cebir kullanmadığı ve tehdit etmediğinin sanığın ikrarı ve tanıkların ifadeleri ile sabit olduğu, dava konusu her iki olayda gasp (yağma) suçunun unsurlarından olan "cebir", "şiddet" ya da şahsen veya malen büyük bir zarara uğratacağına dair "tehdit" unsurlarının bulunmadığı, benzer bir çok olayda eylemin Askerî Yargıtayca "arkadaşının veya üstünün eşyasını çalmak" suçu olarak nitelendirildiği, sanığın eylemlerinin aynı gece bir saat ara ile işlenildiği dikkate alınarak "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olmak üzere aynı kasıt altında (teselsülen arkadaşının ve üstünün eşyasını çalmak) suçunu oluşturduğu kabul edilerek, sanığın açıklandığı şekilde mahkûmiyetine hükmolunmuş ise de; Askerî Mahkemenin suç vasfına ilişkin kabulünde yasal isabet görülmemiştir. Zira gerek öğretide ve gerekse uygulamada davaya konu gasp (yağma) suçunun oluşabilmesi için;
"Failin, taşınabilir mal zilyedini veya cürüm yerinde bulunan bir başkasını cebir ve şiddet kullanarak veya tehdit ederek o malı teslime veya o malın kendisi tarafından alınmasına karşı susmaya mecbur kılması, ve fiili bu kasıt altında işlemesi gerektiği" kabul edilmiştir. Suçun faili herhangi bir kimse olabilir. Suçun mağduru ise; "Taşınabilir mal zilyedi veya cürüm yerinde bulunan başkası olabilir." Zilyet; "Yağma fiilinin işlendiği sırada taşınabilir malın zilyedi olan kimsedir." Bu kişinin malın maliki olması gerekmemektedir. Cürüm yerindeki başkası ise; "Yağmanın işlendiği sırada ve işlendiği yerde bulunan kimsedir."
Cebir veya tehdit, malın zilyedine veya cürüm yerinde bulunan bir başkasına karşı olmalıdır. Fiili işlemek için cebir veya tehdit kullanılması gerekmektedir.
Cebir ve şiddet; "maddî kuvvettir", tehdit ise; "manevî cebirdir", ancak TCK'nın 495 inci maddesinde yazılı bu suç bakımından tehdit özel anlamda kullanılmış olup, bu maddede tehdit "şahsen veya malen büyük bir tehlikeye düşürülmenin bildirilmesi" şeklindeki tehdit olarak anlaşılmalıdır. Mağdur, malı teslime veya alınmasına karşı susmaya mecbur kılınmalıdır. Cebir ve tehdit ile malın alınması arasında sebebiyet ilişkisi gerekmekte olup, mal teslim veya alındığı anda suç tamamlanmaktadır.
Suçun manevî unsuru genel kasıt ve faydalanmaktan ibaret özel kasıttır.
Zorlayıcı eylemler sonucu mağdur, maddî ve manevî etki altına alınmış olur. Bu eylemlere direnmek her zaman mümkün olmayabilir. Zorlama eylemi sonucu yaralanmaya neden olmak koşul değildir. Müessir fiil, cebir ve şiddeti meydana getirebilir ise de müessir fiil, gasp (yağma) suçunun unsuru değildir.
Gasp (yağma) suçuyla ilgili yukarıda açıklanan bu yasal tanımlar ışığında dava konusu olaylara dönüldüğünde; sanık ve suç ortağının, mağdur Ord.Er C.O.'nün cep telefonunu vermemesi üzerine küfür ederek üzerine yürümeleri, sanığın masa ve duvarları yumruklaması ve daha önce benzeri olaylarda arkadaşlarını dövdükleri ve manevî cebir niteliğindeki bu eylemlerinin mağdur Ord.Er C.Ö. üzerinde yarattığı korku sonucu mağdur erin cep telefonunu sanıklara istemeyerek verdiği, keza mağdur Ord.Çvş. G.K.'nın de koğuşta yatağında uyumakta iken uyandırılıp zorla yatağından kaldırıldığı, akabinde koğuştan eğitim toplantı odasına götürüldüğü ve burada yanlarında başka bir kimse bulunmaksızın cep telefonunun tehditle alındığının mağdur tanıkların oluşa uygun ve inandırıcı yeminli ifadelerinden anlaşılması karşısında, sanığın her iki mağdura karşı ika eylediği ve sübut bulan eylemlerinin yasal unsurları TCK'nın 495 ve 497 nci maddelerinde yazılı iki ayrı geceleyin gasp (yağma) suçunu oluşturduğu, müsnet suçların tüm yasal unsurları itibarıyla oluştuğu sonucuna varılmakla, Askerî Mahkemenin sanığın eylemlerinin "teselsülen arkadaşının ve üstünün eşyasını çalmak" suçunu oluşturduğu şeklindeki kabulüne iştirak etmek mümkün görülmemiştir. Her ne kadar Askerî Yargıtayın benzer kararlarında Örneğin (Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 27.6.2001 tarih ve 2001/319-489 esas ve karar sayılı, Askerî Yargıtay 2 nci Dairesinin 12.6.2001 tarih ve 2001/457-451 esas ve karar) sayılı kararlarında "olayda zor ve tehdit bulunmadığı takdirde eylemin hırsızlık" suçunu oluşturacağı kabul edilmiş ise de; incelemeye konu olaylarda gerek eylemlerin farklılığı ve gerekse sanığın eylem ve sözlerinin manevî cebir (tehdit) içeriğinin anlaşılması karşısında, sanığın eylemlerinin açıklandığı şekilde gasp (yağma) suçunu oluşturduğu sonucuna varılmış ve açıklanan nedenlerle hükmün Adlî Müşavirin yerinde görülen temyizine atfen ve resen suç vasfı yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
2) Emniyeti kötüye kullanma suçu yönünden yapılan inceleme:
Bölük içinde cep telefonu kullanmanın yasak olduğu, mağdur Ord. Er S.U.'nun cep telefonu bulundurması nedeniyle ceza almaktan korktuğu için cep telefonunu Takım Astsubayına teslim etmek istediği, sanığın 2001 yılı Şubat ayı sonlarına doğru mağdur Ord. Er S.U.'ya "Sana kızarlar, sen bana ver ben teslim ederim" diyerek mağdur Ord. Er S.U.'nun Ericson 768 model cep telefonunu aldığı, ancak cep telefonunu Takım Astsubayına teslim etmeyerek kendisi kullanmaya başladığı, mağdurun cep telefonunu sanığa teslim ettikten birkaç gün sonra sanığın cep telefonunu teslim etmediği, cep telefonunu sanığın kullandığını görmesi üzerine sanığa "cep telefonunu niçin teslim etmediğini" sorduğu, sanığın ise "şimdi teslim edersem sana kızarlar, benim üç ayım kaldı, ben kullanayım ben giderken sen telefonu alırsın" dediği ve mağdura ait cep telefonunu teslim etmediği, maddî olayın bu şekilde gerçekleştiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Askerî Mahkemece; mağdurun cep telefonunu terhis olurken geri almak üzere sanığa kendi rızası ile teslim ettiği, ancak sanığın henüz terhis olmadığı, suçun tamamlanması için sanığın terhis olması ve sanığın terhis olurken cep telefonunu teslim etmemesi gerektiği, suçun maddî unsurları itibarıyla oluşmadığını belirtmek suretiyle sanığın müsnet "emniyeti kötüye kullanma" suçundan beraatına hükmolunmuş ise de; Askerî Mahkemenin suçun yasal unsurlarının oluşmadığı hususundaki kabulüne iştirak etmek mümkün görülmemiştir. Zira; müsnet suçun oluşabilmesi için;
"Failin başkasına ait olup da kendisine teslim olunan şeyi, kendisinin veya başkasının menfaatine olarak mal edinmeye kalkması gerektiği,
Suçun maddî unsurunu meydana getiren hareketlerin;
Başkasına ait bir şeyin geri verilmek veya belli bir suretle kullanmak üzere faile teslimi ve failin bu şeyi geri verilmesi sebebine veya belli bir surette kullanma gayesine aykırı olarak kendisinin veya başkasının menfaatine mal edinmeye kalkması olduğu, suçun unsurunu meydana getiren hareketle bir maddî menfaat sağlanması gerektiği, bir şeyin kullanılması ile o şeyden faydalanılmış olacağı,
Mal edinmeye kalkmanın; "Failin kendisine teslim edilen şey üzerinde haksız tasarrufta bulunması demek olduğu, bir şahsa teslim edilen para veya sair bir malın satılması, rehin olunması, sarf ve kullanılması, gizlenmesi ve inkâr edilmesi, tahvil ve tağyir edilmesinin "emniyeti kötüye kullanma" cürmünü teşkil edeceği, maddî unsuru meydana getiren fiillerin sınırlı ve sayılı olarak gösterilmediği ve sadece örnek olarak anlatıldığı, suçun manevî unsurunun genel kast ve ayrıca menfaat sağlamak olduğu, gerek öğreti ve gerekse uygulamada kabul edilmiş bulunulmaktadır.
"Emniyeti kötüye kullanma" suçu ile ilgili yapılan bu yasal tanımlar ışığında dava konusu olaya dönüldüğünde, sanığın mağdur Ord.Er S.U. tarafından Takım Astsubayına teslim etmesi için rızası ile kendisine teslim ettiği cep telefonunu mağdurdan teslim almak amacı dışında kendisinin kullandığı, mağdurun sanıktan cep telefonunu iade etmesini istemesine rağmen iade etmediği mağdur tanığın ifadelerinden anlaşıldığı gibi, sanığın savunmalarında "mağdur Ord.Er S.U.'dan cep telefonunu almadığını, mağdurun ifadesinin doğru olmadığını" beyanla olayı inkâr ettiğinin de anlaşılması karşısında, sanığın mağdurun cep telefonunu kendisine rızası ile teslim ettiği, cep telefonunu teslim etme gayesi dışında kullanmak ve sahibi mağdura iade etmemek suretiyle müsnet "emniyeti kötüye kullanma" suçunu işlediği, müsnet suçun tüm yasal unsurları itibarıyla oluştuğu sonucuna varılmakla, Askerî Mahkemenin müsnet suçun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığına dair kabulünde yasal isabet görülmemiştir.
Adlî Müşavir tarafından, sanığın eyleminin yasal unsurları TCK'nın 503 üncü maddesinde yazılı "dolandırıcılık" suçunu oluşturduğu ileri sürülerek, hüküm bu yönden temyiz edilmiş ise de; dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; "failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlaması" gerekmektedir.
Emniyeti kötüye kullanma suçunda; "hile ve desise kullanılmadan tevdi ve teslim gerçekleşmesine" karşın, dolandırıcılıkta; "hileye dayalı rıza söz konusu" olmaktadır. İncelemeye konu olayda sanığın mağdur Ord.Er S.U.'ya ait cep telefonunu hileye dayalı rıza ile aldığından söz etmek mümkün değildir. Zira daha baştan itibaren Bölükte cep telefonu kullanmanın yasak olduğunu bilen ve bu nedenle ceza almaktan korkan mağdurun cep telefonunu Takım Astsubayına bizzat kendisi teslim etmek yerine, teslim hususunda sanığı tercih ettiği ve cep telefonunu kendi rızası ile sanığa verdiği hususunda şüphe bulunmamaktadır. Yani cep telefonunun kendisine teslimi konusunda sanık tarafından mağdura karşı bir "hile" ve "desise" kullanılmadığı, ancak cep telefonunun mağdur tarafından sanığa tesliminden sonra, sanık tarafından cep telefonunun kendisine teslim amacı dışına çıkılarak ve Takım Astsubayına teslim edilmeyerek kendisi tarafından kullanıldığı ve cep telefonunun sanık tarafından mağdura da iade edilmediğinin anlaşılması karşısında, sanığın açıklanan bu eyleminin yukarıda etraflıca açıklandığı üzere, "emniyeti kötüye kullanma" suçunu oluşturduğu, olayda "dolandırıcılık" suçunun yasal unsurlarının bulunmadığı sonucuna varıldığından, Adlî Müşavirin suç vasfına ilişkin temyiz sebebi yerinde görülmemiş ve beraat hükmünün Adlî Müşavirin temyizine atfen ve resen "sübut (esas)" yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy