(1632 S. K. m.109)
Sanık Dz.Er A.T.'nin Üler Haber Merkez K.lığı emrinde geçici görevle şoför olarak bulunduğu sırada; Ocak 2001 tarihinde bir gün, sanık Astsb. M.E. M.nin benzin bulması yönünde kendisine baskı yaptığı, sanık Er A.T.'nin, ne şekilde bulabileceğini sorduğunda, sanık Astsb. M.E.M.'nin. şoförü olduğu araçtan çekmesi yönünde fikir verdiği, yapamayacağını söyleyip karşı çıkmasına karşın, "ananı, babanı seviyor musun" şeklindeki sözlerle üstlük nüfuzunu kötüye kullanıp baskı kurması soncu sanık Er A.T.'nin, kullanımı nedeniyle kendisine teslim edilen; şoförü olduğu 553091 plakalı Tuzla Jeep'in pislik temizleme lapasını açıp benzin deposundan akmasını sağladığı 4 litre benzini bir plastik bidona doldurarak haber merkezine götürüp sanık Astsb. M.E. Mye verdiği kabulüne dayanılarak;
Sanık Dz.Er A.T.'nin zimmet suçundan ASCK'nın 131/1 "az vahim hâl", TCK'nın 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddelerine göre yedi yüz on bir milyon sekiz yüz yirmi sekiz bin lira ağır para cezasıyla mahkûmiyetine;
Sanık Astsb. M.E. M.nin aslına (zimmet) suç işlemek için emir vermek suçundan ASCK'nın 109/2 nci maddesinin atfı ile ASCK'nın 131/1 "az vahim hâl", 50, TCK'nın 59/2, 647 sayılı Kanunun 4 ve ASCK'nın 30/1-B maddelerine göre bir milyar sekiz yüz milyon lira ağır para cezasıyla mahkûmiyetine ve TSK'dan çıkartılmasına karar verilmiştir.
Oluş ve kabule göre; sanık Dz.Er A.T.'nin. şoförü olması nedeniyle sorumluluğu altındaki askeri araçtan benzin çekerek, bunu, diğer sanığın yararlanmasına sunması, diğer bir anlatımla; onun adına mal edinmesi zimmet suçunu oluşturmaktadır.
"Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malûm olan" astın, sorumluluktan kurtulamayacağına ilişkin ASCK'nın 41/3-B maddesiyle; "Vazife ve hizmette şahsi tehlike korkusu cezayı hafifletmez" kuralını içeren ASCK'nın 46/1 inci maddesi birlikte değerlendirildiğinde; madde metninin; "rütbe veya makam ve memuriyetin nüfuz ve salâhiyetini suiistimal ederek...." diye başlaması nedeniyle astına bir suç işlemek için emir vermek suçunun unsurunu oluşturan; kanuna aykırı bir eylemi gerçekleştirmesi için kurulan baskının, astı sorumluluktan kurtaramaması nedeniyle olayda TCK'nın 49/2 nci maddesindeki zaruret hâlinin varlığından söz edilemez. Aşağıda irdelenecek ikinci olayın ASCK'nın 131/1 inci maddesinde yer almakla birlikte suç vasfının farklı olması (askeri eşyayı çalmak), beş ay sonrasına ait olup sanık erin eyleminin sanık astsubayın emrine bağlı olarak gerçekleşmesi nedeniyle kendisi tarafından önceden öngörülemeyeceği, bu bağlamda; aynı suç işleme kararıyla hareket ettiği söylenemeyeceğinden teselsül hükmünün uygulanması olanaklı değildir. Açıklanan nedenlerle savunucusunun tüm temyiz nedenlerinin reddiyle sanık Ter.Dz.Er A.T. hakkındaki usul ve esas bakımından kanuna uygun mahkûmiyet kararının onanması gerekmiştir.
Sanık Astsb. M.E.M., astı olan diğer sanık Er A.T.'ye zimmet suçunu işlettiğinden, eyleminin, astına suç işlemek için emir vermek suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır. Uygulama maddesi olan; "Suç yapılır (ast tarafından) veya yapmaya teşebbüs edilirse faili asliye muayyen olan ceza, emri veren hakkında (M.50) artırılarak hükmolunur." şeklindeki ASCK'nın 109/2 nci maddesinin açık ifadesinden de anlaşılacağı gibi; astına emir verenin cezasının belirlenmesinde iki temel ölçüte dayanılmaktadır; eylemi gerçekleştiren ast konumundaki sanığa tayin olunan temel ceza ile bunun ASCK'nın 50 nci maddesindeki esaslar çerçevesinde artırılmasıdır. ASCK'nın 50 nci maddesine göre anılan cürüm için kanunda yazılı cezanın üst sınırını geçmemek koşulu ile cezanın iki misline kadar çoğaltılması olanaklıdır. Somut olayda sanık Astsb. M.E. M.nin suç işlemesi için emir verdiği sanık Er A.T.'ye uygulanan ASCK'nın 131/1 "az vahim hâl" maddesi, altı aydan üç seneye kadar hapsi öngörmekte olup, adı geçen sanığa alt sınırdan; altı ay hapis cezası verilmiştir. Bu olgu, yukarıda açıklanan ASCK'nın 109/2 nci maddesine uygulandığında; sanık Astsubaya birinci aşamada; astına uygulanan altı ay hapis cezası verilmesi, alt sınırdan ceza verildiği anlamını taşımaz. Bu yasal zorunluluk temel cezanın ilk basamağını oluşturmaktadır. Eylem için öngörülen cezanın üst sınırı olan üç yılı geçmemek koşulu ile ASCK'nın 50 nci maddesine göre cezanın bir misli oranında artırılmasıyla belirlenen bir yıl hapis cezası, belirtilen sınırlar içerisinde yukarıda açıklanan ikinci ölçütün de uygulanmasıyla temel cezayı oluşturmaktadır. Bu nedenle önce altı ay, devamında bir yıl hapis cezası verilmesi; bir taraftan asgari hadden ceza verildiğini, diğer taraftan teşdiden artırıldığını, uygulamanın çeliştiğini göstermez. Ancak, sanık astsubaya tayin edilen bir yıl hapse ilişkin temel cezanın artırılarak verilmesinde gösterilen gerekçenin, dosya içeriğine veya kanuna uygun olması gerektiği de açıktır. Yerel mahkemece buna yönelik, "...yapılan artırımda, sanığın astları vasıtasıyla suç işlemeyi âdet hâline getirmiş olması, baskı uygulaması, bu durumun birlikte görevli askerler tarafından da bilinmesi ve bu hâli ile disiplinin ağır şekilde bozulmasına.." ilişkin gerekçelerin, baskı olgusunun, eylemin unsurunu oluşturması; kesinleşen bir hüküm olmaksızın diğer eylemlerinin ağırlaştırıcı neden olarak kabulü noktasında yeterli görülmemiş, sanık Astsubay M.E.M. hakkındaki mahkûmiyet kararının, bu yönden bozulması gerekmiş, temel cezaya ilişkin bu bozma nedeni karşısında uygulama yönünden irdelemeye geçilmemiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy