(353 S. K. m. 162)
2'nci Mknz.P.Tb. 6'ncı Mknz.P.BI.K.lığında görevli sanık P.Çvş. S.K.'nın, 1.12.1994 tarihinde muayene ve tedavi için sevk edildiği Çorlu Askeri Hastanesine (1) günlük yol süresine göre 2.12.1994 tarihinde başvurusu gerekirken buna uymadığı, firar durumunda iken pasaportlu olarak; İstanbul Atatürk Havalimanı ile İpsala sınır kapısından bir çok kez çıkış ve yurda giriş yaptığı, 28.3.1998-1.4.1998; 5.5.1999-5.9.1999; 4.10.1999-8.10.1999, 4.10.1999-8-10.1999 ve 4.1.2000-8.1.2000 tarihleri arasında (3) günden fazla ülke sınırları dışında kaldığı, hakkında izin tecavüzü suçundan çıkartılmış gıyabi tutuklama müzekkeresine istinaden aranırken Tokat'ta 28.10.2002 tarihinde yakalandığı, böylece; 2.12.1994-28.10.2002 tarihleri arasında yabancı memlekete firar suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada.
Yerel mahkemece, sanığın 2.12.2004 tarihinde tâbi olduğu 15 aylık askerlik süresinin dolduğu inancıyla hareket ettiğine, buna ilişkin AYİM'de açtığı davanın iptal kararıyla sonuçlandığına ilişkin savunmasını, AYİM'in 10.12.2003 gün ve 2002/962, 2003/887 sayılı; sanığın yeniden askere sevk işleminin iptalinde hizmet süresinin 15 ay 1 gün olduğu; eksik hizmetinin bulunmadığına ilişkin kararını hesap hatası yapıldığı gerekçesiyle nazara almayıp yargılama aşamasında görüşüne başvurduğu bilirkişi mütalâasına dayanarak; 2.12.1994 tarihi itibariyle 10 gün daha askerlik hizmeti bulunduğu gerekçesiyle sanığın 2.12.1994-28.10.2002 tarihleri arasında yabancı memlekete firar suçundan sanık P.Çvş.S.K'nın 22.1.2004 gün ve 5080 sayılı Yasayla değişik ASCK'nın 67/1-A, TCK'nın 59/2 ve ASCK'nın 71'inci maddelerine göre on ay hapsine ve çavuş rütbesinin geri alınmasına karar verilmiştir.
Sanık ile savunucuları; Av.N.Ö ve Av.İ.A., duruşma istemli olarak; AYİM 2'nci D.nin 10.12.2003 gün ve 2002/962 Esas ve 2003/887 Karar sayılı kararını da ekleyip bunda saptanan; 15 ay 1 günlük askerlik hizmetine göre suçun oluşmadığını ileri sürerek bozulması istemiyle mahkûmiyet kararını temyiz etmiştir.
Yapılan İncelemede; 353 sayılı Yasanın 218'inci maddesine göre ancak, ağır hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin temyizinde duruşma yapmaya olanak bulunması; sanığın mahkûmiyetinin hapis cezasına ilişkin olması karşısında sanığın ve savunucularının buna yönelik istemlerin reddiyle temyiz incelemesi dosya üzerinden yapılmıştır.
Sanık (Ter.) P.Çvş.S.K.'nın, iddianamede belirtildiği gibi Edirne'deki birliğinden 1.12.1994 tarihinde sevk edildiği Çorlu Askeri Hastanesine gitmediği gibi, birliğine de dönmediği, uzunca bir süre sonra hakkındaki başka suçtan verilmiş gıyabi tutuklama kararı nedeniyle 28.10.2002 tarihinde yakalandığı ve ibraz ettiği pasaporttaki kayıt ve bilgilere göre bu süre içerisinde bir çok kez yurt dışına çıktığı maddi bir olgu ise de,
Tespiti ve tartışılması gereken; sanığın ileri sürdüğü gibi tabi olduğu 15 aylık askerlik süresinin 2.12.1994 tarihi itibariyle tamamlayıp tamamlamadığıdır.
2.12.1994-28.10.2002 tarihleri arasında yabancı memlekete firar suçundan yargılanan sanık P.Çvş.S.K.'nın. bu süreçte ayrıca, 18 aylık askerlik hizmetine tabı olduğu; 4 ay 11 gün eksik hizmeti bulunduğu tespitiyle idarece eksik hizmetinin tamamlamak üzere sevk edildiği, sanığın bu işlemin iptali için AYİMe açtığı iptal davasında yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararı bilgisine ulaşan yerel mahkemece, 5.3.2003 tarihli duruşmada; "Sanığın askerlik hizmetinin hesaplanması hususunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesine açılan davanın bekletici mesele yapılmasına" karar verilip devam edilen duruşmalarda da bu karar doğrultusunda hareket edilmiş, ancak, AYİM 2'nci D.nin l0.12.2003 gün ve 2002/962 Esas, 2003/887 Karar sayılı; "sanığın askere sevk işleminin iptaline" ilişkin kararının dosyaya intikalinden sonra, daha önce de görüşüne başvurduğu bilirkişinin yeniden dinlenilmesine karar verilerek bu bilirkişinin; AYİM kararındaki askerlik hizmetinin hesabında hata yapıldığı; 15 aylık askerlik hizmetine tâbi sanığın, 10 gün eksik hizmeti bulunduğu şeklindeki mütalâasına dayanılarak sonuca varılmıştır.
Askeri Yüksek İdari Mahkemesi 2'nci Dairesi, sözü edilen 10.12.2003 gün ve 2002/962 Esas, 2003/887 Karar sayılı iptal kararında, davacı (sanık) İ.K.'nın tüm askerlik safahatını ve ilgili mevzuatı ortaya koyup değerlendikten sonra;
"Davacının askere sevk edildiği 16.3.1992 tarihinden birliğinden ayrıldığı 01.12.1994 tarihine kadar birliğinde, hava değişiminde, istirahatta, izinde, geçirmiş olduğu ve askerlik hizmetinden sayılması gereken sürelerin toplamı 14 ay 27 gündür. Bu süreye davacının hakkı olup kullanmadığı 4 günlük izin süresi de eklendiğinde toplam hizmet süresinin 15 ay 1 gün olduğu anlaşılmıştır.
Askerlik hizmet süresi, Bakanlar Kurulunun 26.12.1994 gün ve 1994/6340 sayılı kararı ile 15 aydan 18 aya çıkarılmadan önce 15 ay 1 gün süre ile askerlik hizmetini ifa etmiş bulunan davacının, tâbi olduğu 15 ay süre ile askerlik statüsünde askerlik hizmetini tamamlamış olduğu, ayrıca Bakanlar Kurulunun 23.6.2003 gün ve 2003/5795 sayılı kararı ile askerlik hizmet süresinin 15.7.2003 tarihinden itibaren erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya indirilmiş olduğu, eksik askerlik hizmetinin bulunmadığı anlaşılmakla davalı idarece, eksik hizmetinin bulunduğu gerekçesiyle tesis edilen yeniden askere sevk edilme işleminin sebep unsuru itibarıyla hukuka aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır." şeklindeki gerekçesiyle idari işlemin iptali yanında; 1.12.1994 tarihi itibariyle sanığın tâbi olduğu askerlik hizmet süresini tamamladığına ilişkin bir tespit de yapmıştır.
T.C. Anayasanın 138/son maddesindeki; "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir şekilde değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez" hükmün bağlamında AYİM kararına göre eksik askerlik hizmeti bulunmadığı için idarece askere sevk edilemeyen sanığın terhis işlemine tâbi tutulduğu açıktır.
HMUK'un 237/linci maddesinde; "Kaziyeyi muhkeminin ancak mevzuunu teşkil eden bir husus hakkında muteber olacağı " hüküm altına alınmış,
CMUK'un 255'inci maddenin 1inci fıkrasında; "Bir fiilin suç olup olmaması, adi hukuka müteallik bir meselenin hâlline bağlı ise ceza mahkemesi bu meseleye dahi ceza işlemdeki usul ve deliller için mer'i kaidelere göre karar verir" hükmü yanında, 3'üncü fıkrasında; "Hukuk mahkemesinden bu bapta bir hüküm çıkmasını da bekleyebilir." hükmüne yer verilmiştir.
AYİM'de sonuçlanan iptal davasının konusu ile sanığın ceza yargısına ilişkin suç tarihleri bakımından konusunun aynı olduğunda duraksama yoktur, yerel mahkemece bekletici mesele yapılan AYİM'in iptal kararına uymak zorunda olması (içerdiği hesabın hatalı olup olmadığı tartışılamayacağından) nedeniyle; idarece, yeniden askere sevk edilemeyen sanığın, 1.12.1994 tarihi itibariyle askerlik hizmetinin sona ermesi ve terhisi karşısında, 2.12,1994 tarihinden başlayan yabancı memlekete firar suçu, sanık bakımından işlenemez suç niteliğinde olduğu için oluşmayan suçtan beraatı yerine, yazılı şekilde hükümlendirilmesi esastan bozmayı gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy