(353 S. K. m. 228)
Göz Hastalıkları Uzmanı olan hükümlü J.Tbp.Kd.Yzb.D.C.' nin, Karzen Tıbbi Ürünler Turizm İnşaat Elektrik Zirai Ürünler Hayvancılık ithalat ve İhracat Limitet Şirketine 7.4.1999 tarihinde ortak olduğu, 10.2.2000 tarihinde ise hisselerini devrederek şirketten ayrıldığı kabulüne dayanılarak ticaret yapmak suçundan 2183 sayılı Yasayla değişik ASCK' nın Ek-1, TCK' nın 59/2. 647 sayılı Yasanın 4 ve 6 ncı maddelerine göre yüz elli iki milyon yüz bin lira ağır para cezası ile mahkûmiyetine (kazanılmış hakkı gözetilerek, önceki kararla belirlenen; yüz milyon lira ağır para cezası olarak infazına) ve cezasının ertelenmesine ilişkin; askeri mahkeme kararı, Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 25.9.2002 gün ve 2002726-719 sayılı kararıyla onanmak suretiyle kesinleşmiştir.
Hükümlü J.Top.Bnb.D.C, 18.3.2004 tarihli dilekçesinde; eklediği Danıştay 12'nci Dairesinin 2002/3538 E 2003/1197 K. sayılı; limitet sirkeline ortak olmasının ticaretle uğraşmak sayılamayacağına ilişkin karan ile Askeri Yargıtayın ticaret yapmak suçu ile ilgili içtihatlarını özetleyerek mahkûmiyet kararım onayan Dairemiz kararına karsı 353 sayılı Yasanın 225'inci maddesine göre karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
Tebliğnamede yargılamanın yenilenmesi kapsamında değerlendirilen hükümlünün bu isteminin. 353 sayılı Yasanın 236/1 'inci maddesine göre kabule değer bulunmadığı görüşüyle reddine karar verilmesi istenmiştir.
Aleyhine görüş içermesi nedeniyle Dairemizin 21.4.2004 gün ve 2004/620-8 sayılı ara kararı uyarınca 3.5.2004 tarihinde tebliğname kendisine tebliğ edilen hükümlü J.Tbp.Bnb.D.C. 10.5.2004 tarihinde kayda geçen ek dilekçesiyle önceki iddia ve istemlerini tekrarla; ticaret yapmakla ilgili içtihatlarda var olan çelişkilerin ve haksızlıkların giderilmesi ve istikranı kavuşturulması düşüncesiyle Türk Ticaret Kanununun 540 ıncı maddesinin dikkate alınmasını; Danıştayın kararındaki hukuki yorumun günümüz koşullarına uygun olması nedeniyle bununla çelişen kararın düzeltilmesini; hukuki terim ve uygulamaları tam bilmemekle birlikte asıl amacının, elde ettiği Danıştay kararı ile: yanlış olduğunu düşündüğü hakkındaki kararın gözden geçirilmesi ve düzeltilmesi için başvuru olduğunu, bunun yolunun karar düzeltilmesi veya yeniden yargılanma ise hukukun üstünlüğünü gözeten kurulun bunu yapacağına olan inancını açıklamıştır.
İNCELEME:
Ticaret yapmak suçundan hükümlü J.Yzb.Tbp.(Bnb) D.C. nin yukarıda açıklanan dilekçe ve ek dilekçe içeriğine göre durumunun. "Karar Düzeltilmesi" ve "Yargılamanın Yenilenmesi" koşullan bağlamında ayrı ayrı ele alınması gerekmiştir;
1-h.ararın Düzeltilmesi yönünden;
353 sayılı Yasanın 225 inci maddesiyle askeri savcılar veya ilgililerin başvurusu üzerine veya doğrudan karar düzeltilmesi isteminde bulunma yetkisi. Askeri Yargıtay Başsavcısına verilmiş bu husus aynen; "Askeri Yargıtay Dairelerinin veya Daireler Kurulunun kararlarına karşı Askeri Yargıtay Başsavcısı doğrudan doğruya hükmün veya kararın özüne etkili ve temyiz dilekçe, beyan ve lâyihasında veya tebliğnamede yazılan bir hususun veya bunlar dışında esas hükme etkili olan noksan ve yanlışların temyiz incelemesinde göz önüne alınmayarak dokunulmadan geçilmiş olması hâllerinde karar düzeltilmesi isteminde bulunabilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Askeri Yargıtay Başsavcılığı tebliğnamede; hükümlünün istemini yargılamanın yenilenmesi kapsamında değerlendirmiş ise de, hükümlünün ilk dilekçesinde açıkça; 353 sayılı Yasanın 225 inci maddesine göre "Karar Düzeltme" istemi bulunduğundan; yargılamanın yenilenmesi koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi yanında, bu istem hakkında da karar verilmesi gerekmiştir.
Ticaret yapmak suçundan sanık J.Tbp.Yzb.(Bnb.) D.C.' nin mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme kararını onayan Dairemiz, 25.9.2002 gün ve 2002/726-719 sayılı onama kararında; "...ek gelir elde etmek... yatırımını değerlendirmek amacıyla şirkete ortak olduğunu ..." ifade eden sanığın, ortağı olduğu şirketin faaliyette bulunmasının yeterli olması; kendisinin bizzat bu faaliyete katılmasının gerekmemesi karşısında ticari işletme niteliğindeki bu limitet şirketin, ortağı olduğu tarihlerde de (7.4.1999-10.1.2000) faal olması nedeniyle sanığın ticaret yapmak suçunun oluştuğu (Benzer durumlardaki Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun; 17.2.2000/54-45, 28.9.2000/143-138 ve Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 24.10.2000/635-631 gün ve sayılı kararları da bu yöndedir), diğer taraftan, TCK' nın 44'üncü maddesindeki "kanunu bilmemek mazeret sayılmaz" kuralı gözetildiğinde, "suç olduğunu bilmiyordum" şeklindeki savunmasının da önemsizliği ortadadır. Açıklanan nedenlerle sanığın sübuta eren ticaret yapmak suçundan yazılı şekilde hükümlendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiş, tüm temyiz nedenlerinin reddiyle kararın onanması gerekmiştir."
Şeklinde doğrudan doğruya hükmün veya kararın özüne etkili ve temyiz dilekçesinde veya tebliğnamede yazılı hususlun veya bunlar dışında esas hükme etkili olabilecek tüm hususları temyiz incelemesinde değerlendirdiğinden hükümlünün kararın düzeltilmesine yönelik isteminin kabulü olanaklı bulunmamıştır.
"Daire ve Daireler Kurulunda inceleme konusu yapılmamış olan bir hususun daha sonra belge ibrazı suretiyle düzeltilmesinin mümkün bulunmaması, Yrg.İç.Brl.Krl.nun 15.6.1949 E.4, K.11 sayılı kararına göre, İçtihatları Birleştirme Kurulu kararlarına dayanılarak daha evvelce kesinleşmiş bulunan kararlar hakkında da karar düzeltilmesi isteminde bul unutmaması" (Hulusi ÖZHAKAN, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu Cilt 2. Sayfa 961) karşısında hükümlünün sunduğu Danıştay kararı ve farklı olduğunu ileri sürdüğü Askeri Yargıtay kararları bu istem bakımından sonuca etkili bulunmamıştır.
2-Yargılamanın Yenilenmesi yönünden;
Kesinleşen bir hüküm ile sonuçlanmış olan bir davanın hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi ile tekrar görülebileceği hâlleri düzenleyen; 353 sayılı Yasanın 228'inci maddesinin "E" bendi,
"Yeni vakalar veya yeni deliller ileri sürülüp de bunlar yalnız başına veya daha önce iradedilen delillerle birlikte göz önünde tutuldukları takdirde hükümlünün beraatını veya daha hafif cezayı gerektiren kanun hükmünün uygulanması ile hükümlülüğü gerektirebilecek nitelikte olmasını" aramıştır.
Ticaret yapmak suçundan hükümlü J.Tbp.Yzb.(Bnb.) D.C.nin yukarıda açıklandığı gibi kesinleşen mahkûmiyeti, ertelenmiş ağır para cezası olup buna ilişkin 16.5.2003 gün ve 2001/616 sayılı ceza fişi düzenlenmiştir.
Hükümlünün, ticaret yapmak suçundan beraatı gerektiğine ilişkin, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonraya ait; Danıştay 12'nci Dairesinin 28.4.2003 gün ve 2002/3538 E.. 2003/1197 K. sayılı kararının, 353 sayılı Yasanın 228/E maddesine göre hükümlünün lehine yargılamanın yenilenmesi anlamında "yeni vak' a" veya "yeni delil" sayılması olanaklı değildir.
20.5.1933 gün ve 2183 sayılı Ek Kanunun l'inci maddesi hükmü olup ASCK' nın Ek-1'inci maddesi haline getirilen düzenleme ile subayların ticaret yapması veya yaptırması hapis cezasını öngören suç hâline getirilmiştir.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunun "Ticaretten men edilenler" başlığı altındaki 16'ncı maddesi; "Şahsi hâlleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak veyahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup ta izin veya ruhsatname almadan bir ticari işletmeyi işleten kimse de tacir sayılır. Bu hareketin doğurduğu hukuki, inzibati ve cezai meşguliyet mahfuzdur." hükmünü içermektedir.
Dairemizin onama kararında örnek gösterilen Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.2.2000/54-45; 28.9.2000/143-138 gün ve sayılı kararlarında da açıklandığı gibi Türk Ticaret Kanonunun 503'üncü maddesine göre sermaye şirketi olan "Limitet Şirket' in ticari işletme niteliğini taşıdığı, 540/3 üncü maddesine göre kuruluştan sonra şirkete giren ortakların, bu hususta umumi heyetin ayrı bir kanın olmadıkça idare ve temsile mezun ve mecbur olmamalarının, anılan kararlarda suçun oluşumunu etkili bulunmadığı: doktor olan hükümlünün ticari işletme niteliğindeki ortak olduğu şirketin faaliyette bulunmasının yeterli olduğu sonucuna varılmıştır.
Buna karşın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 'Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı" başlığı alandaki 28/1 maddesindeki; "Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarım gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kolektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraki erinde kurumlarım temsilen alacakları görevler hariç)" hükmü ile: TTK' ya göre tacir sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları tespitinden sonra ortak olamayacakları ticari şirketler açıkça belirtilmiş, hükümlünün sunduğu Danıştay kararına konu aynı yasanın, "Kademe ilerlemesinin durdurulması" disiplin cezasını öngören; 125/D-h maddesine göre "Ticaret yapmak veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak" olgusunun, yukarıda açıklanan 28/1 inci madde içeriğinden ayrı tutulması düşünülemez. Bu bağlamda; ...657 sayılı Kanunda Limitet Şirket ortağı olmayı yasaklayan bir hüküm bulunmadığı... gerekçesiyle verilmiş disiplin cezasını kaldıran Danıştay 12'nci Dairesinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu çerçevesindeki 28.4.2003 gün ve 2002/3538 E., 2003/1197 K. sayılı kararının, anılan yasaya göre daha özel nitelikteki ASCK' nın Bk-1. maddesi bakımından düzenlenmiş "ticaret yapmak" suçunda ölçüt alınması yasaya aykırılık oluşturur.
Kaldı ki aynı yasa maddesiyle ilgili içtihatlarda meydana gelen değişikliklerin, daha önce, yerleşmiş ve yaygın içtihatlar doğrultusunda kesinleşen hükümlere uygulanamayacağı, içtihat değişikliklerinin önceye geçerli ve etkili olmadığı, eski içtihatlar çerçevesinde kesinleşmiş ulan hükümler hakkında özel ve istisnai bir kanun solunun bulunmadığı, bu nedenle hükümlü tarafından sunulan dilekçesine konu edilen Danıştay ve Askeri Yargıtay kararlarının 353 sayılı Yasanın 228/F maddesinde yazılı "yeni vak a" veya yeni delil olarak kabul edilemeyeceğinden (As. Yrg. 2 nci D. nin 24.7.1969/398-394 gün ve sayılı kararı da bu yöndedir) hükümlünün yargılamanın yenilenmesi işlemi de kabule değer bulunmadığından istemin reddi gerekmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy