(1632 S. K. m. 66)
Askeri mahkemece, sanığın 23.10.2002-8.11.2002 tarihleri arasında hava değişimi tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/1-b, 73 ve TCK'nın 59/2'nci maddeleri uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık, suç kastının bulunmadığını, yirmi günlük rapor üzerine Bşçvş. A.E. ile telefonla görüştüğünü, istirahatını evinde geçirebileceğini söylemesi üzerine rapor süresince evinde kaldığını, ayrıca Uğurludağ İlçe Jandarma Komutanlığında görevli Astsb. M. A aracılığı ile birliğine telefon açılıp izin alındığını, bu kişinin tanık olarak ifadesine başvurulmamış olmasının eksik soruşturma teşkil ettiğini ileri sürerek hükmü temyiz etmiştir.
Başsavcılık, 17.10.2002 tarihinde GATA'dan ayrılan sanığın bir günlük yol süresi sonunda, 19.10.2002 tarihinde birliğine katılması gerekirken, katılmaması nedeniyle suçun bu tarihte başladığını, ayrıca eylemini firar suçunu oluşturacağı belirtilerek hükmün bozulması talebinde bulunulmuştur.
Yapılan incelemede; sanığa GATA Komutanlığının 22.7.2002 tarih ve 7277 sayılı rapor ile "HBV enfeksiyonu" tanısı ve SMK kaydıyla üç ay hava değişimi raporu verildiği, hava değişimi süresi içinde 15.10.2002 tarihinde İskilip Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurarak GATA'ya sevk aldığı, 17.10.2002 tarihinde GATA'da yapılan muayene sonucunda "20 gün sonra tetkik sonuçları ile başvurmak üzere kıt'asına taburcu" edildiği, sanığın 8.11.2002 tarihinde birliğe katıldığı anlaşılmaktadır.
Tebliğname de; sanığın hava değişiminin, SMK muayenesi için GATA'ya müracaatı ile sona erdiği, SMK muayenesi neticesinde birliğine sevk edilen sanığın katılmaması eyleminin hava değişimi tecavüzü suçunu değil, firar suçunu oluşturacağının belirtilmesi karşısında, eylemin hangi suçu oluşturduğunun irdelenmesi gerekmiştir.
TSK. Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin (160-1) 3'üncü Bölümünün 3'üncü maddesine göre 3 aylık sürenin, raporun düzenlendiği 22.7.2002 tarihinde başladığında kuşku bulunmamaktadır. Rapordaki sürenin, Askeri Yargıtay yerleşik içtihatlarına göre takip eden ayın sayı itibariyle karşılığı olan tarihte, yani 21.10.2002 günü saat 24.00'de sona ereceğinin kabulü gerekmektedir. Bu tarihten önceki bir zamanda sanığa herhangi bir askeri görev verilmeyecek, raporda yazılı istirahat süresinden herhangi bir kısıtlama yapılmayacaktır. Raporun bitiminden önceki zamanda başvurması, hastaneye veya birliğine şevki, ceza hukuku açısından, raporda belirtilen istirahat süresinden feragat anlamına gelmeyecektir. Hava değişimi veya istirahatlı iken henüz bu süreler bitmeden, hastaneye veya birliğe şevki durumunda, zamanında sevk edildiği yere katılmama eyleminin hava değişimi veya istirahat tecavüzü suçunu oluşturduğu Askeri Yargıtay içtihatları gereğidir. (Drl.Krl.'nun 24.6.2004 gün ve 2004/130-104, 3.D. 11.9.2001 gün ve 2001/604-579, 3.D. 12.10.2004 gün ve 2004/912-903).
Böyle olunca, henüz üç aylık istirahatı bitmeden, GATA'ya müracaat eden ve muayenesi neticesinde kıt'asına sevk edilen, ancak yol süresi sonunda katılmayan sanığın eylemi firar suçunu değil hava değişimi (izin) tecavüzü suçuna vücut verecektir. Bunun yanı sıra, suç başlangıç tarihinin istirahat raporunun bitiminden itibaren dönüş yol süresi hesaba katılarak belirlenmesi gerekecektir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya baktığımızda; mahkemece sanığın 23.10.2002-8.11.2002 tarihleri arasında hava değişimi tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de; dosyada yer alan raporundan HBV enfeksiyonu rahatsızlığı bulunduğu anlaşılan sanığın mevcut rahatsızlığı nedeniyle askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti bakımından, müşahede altına aldırılarak, düzenlenecek sağlık kurulu raporuna sonuca varılması gerekirken, bu yönde bir araştırma yapılmadan yazılı şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma nedeni ile bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy