(353 S. K. m. 17, 176)
Askeri mahkemece, sanığın 13.1.2003 tarihinde rüşvet almaya teşebbüs suçunu işlediği sabit kabul edilerek, ASCK'nın 135'inci maddesi delaletiyle TCK'nın 212/1, 219/3-4, 61 ve 59/2'nci maddeleri uyarınca on ay ağır hapis ve 277.777.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, ASCK'nın 30'uncu maddesi uyarınca TSK.'dan çıkarılmasına karar verilmiştir.
Sanık Müdafii, "usul ve hukuka aykırı olan kararın bozulması gerektiğini", askeri savcı "sanığın eylemine uyan TCK'nın 212/2'nci maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken, suç vasfında yapılan hata nedeniyle TCK'nın 212/1 'inci maddesi gereğince mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiğini" belirterek temyiz etmişlerdir.
Tebliğnamede ise özetle, lehe kanun uygulaması konusundaki değerlendirme öncelik taşımakta ve bu değerlendirmeyi yapmaya da hüküm mahkemesi yetkilidir. Bu nedenle; inceleme konusu hükmün diğer yönlerden değerlendirmesi yapılmadan öncelikle bu noktadan bozulması gerekir tarzında görüş bildirmiştir.
Yapılan incelemede;
31.3.2005 tarihli 5320 sayılı Kanunun 8/2'nci maddesinde; "Bu kanunun yürürlük tarihinden önce ilk derece mahkemelerince karar verilmiş olup, temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş bulunan dava dosyalarında, lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca doğrudan ilgili mahkemesine iade edilebilir. Bu hâlde duruşma yapılarak karar verilir." şeklindeki düzenleme ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, temyiz başvuruları nedeniyle intikal eden dava dosyalarını mahal mahkemelerine iade etme olanağı yarattığı görülmekle birlikte, aynı madde içerisinde bu iade esaslarının da belirlendiği, buna göre, dava dosyalan üzerinde bir incelemenin yapılması ve lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılmasının gerektiği "açıkça anlaşılan" dava dosyalarının iadeleri cihetine gidilmesinin öngörüldüğü, ancak söz konusu yasada, Yargıtay Ceza Dairelerinde mevcut dava dosyaları ile ilgili olarak izlenecek usul ve yöntemin belirtilmediği anlaşılmaktadır.
12.10.2004 tarih ve 25611 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile ilgili olarak, anılan Kanunun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen ve 13.11.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5252 sayılı "Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun" "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9/1'inci maddesindeki; "1.6.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, TCK'nın lehe olan hükümlerinin derhâl uygulanabileceği hâllerde, duruşma yapmaksızın karar verilebilir" ve aynı maddenin ikinci fıkrasındaki; "Birinci fıkra hükmü, 1.6.2005 tarihinden önce verilip de, Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesi ile bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da uygulanır." şeklindeki amir hükümler çerçevesinde, 1.6.2005 tarihinden önce verilmiş olan mahkûmiyet hükümleri hakkında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin öncelikle dikkate alınmasında yasal zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, 5252 sayılı kanunun 9/3'üncü maddesinde yer alan; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." şeklindeki düzenleme de göz önünde bulundurularak, 1.6.2005 tarihinden sonra Askeri Yargıtaya intikal eden dava dosyalarına ilişkin lehe kanun hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılmasının, ancak dosya ile ilgili olarak dairece yapılacak usul ve esasa ilişkin incelemenin safhalarında belirlenecek duruma göre dikkate alınması ve lehe kanun hükümlerinin uygulanmasının takdir ve değerlendirme yapılmasını gerektirecek hâllerde, yani o aşamada, temyiz incelemesinin 5252 sayılı "Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9'uncu maddesinin 2 ve 3'üncü fıkralarında düzenlenen, lehe olan hükümlerin uygulanmasına imkân sağlanmasına ilişkin değerlendirme yapılması yönünden bozulması cihetine gidilmesinin gerektiği sonucuna varılmakla, tebliğnamedeki görüşe katılınmayarak dosya ile ilgili inceleme yapılmıştır. Buna göre; 18'inci Zh.Tug. Muayene Komisyonu Başkanı olan sanığın, 18'inci Zh.Tug. ihtiyacı olan yufka alımıyla ilgili yapılan ihaleyi kazanarak sözleşme akdeden Hurcu Yufka adlı firmanın sahibi müteahhit Ş.E. ve oğlu B.E.'den, kendisine ait kredi kartı borcunu ödemeleri, bunun karşılığında muayene komisyonunda kaldığı sürece malları ile ilgili sorunları olmayacağını söyleyerek ve bu husustaki taleplerini çeşitli zaman ve zeminlerde ısrarla sürdürerek, Ş.E. ve B.E.'den para isteği, bu kişilerin konuyu yetkililere intikal ettirmeleri üzerine, yetkililerin bilgisi dâhilinde seri numaralan alınmış 400.000.000 TL'yi Ş.E.'nin sanığa teslim ettiği, akabinde Tugay Komutanlığı yetkililerince yapılan aramada numarası tespit edilmiş paraların sanığın üzerinde ele geçirildiği, dosyadaki delillerle sabittir. Sanığın bu eylemleri sonucu müsnet rüşvet almaya eksik teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek, askeri mahkemece mahkûmiyetine hükmedilmiş ise de;
Burcu Yufka Şirketi ile MSB arasında 21.9.2003 tarihinde yapılan 45.000 kg'lık yufka alım sözleşmesi gereği, 18'inci Zırhlı Tugay Komutanlığının sözleşme yürürlük süresince yufka ihtiyacının Burcu Yufka AŞ. tarafından karşılanmasının gerektiği, sanığın ise Burcu Yufka AŞ. ile yapılan mal alım ihalelerine ait tip sözleşmesinin 34'üncü maddesinde belirtilen denetim, muayene ve kabul işlemlerini yürütecek üç kişilik muayene komisyonunun başkanı olarak, birliğe gelen malların (yufkaların) "Kamu ihale Kanunu Mal Alımları Denetim, Muayene Ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik" ile "MSY:33l-l TSK. Mal ve Hizmet Yönergesine" göre muayenelerini aşağıdaki hükümler gereği yapmakla görevli olduğu,
Bahsi geçen Yönetmeliğin 7'nci maddesinde muayene komisyonun görev ve sorumluluklarının;
a) "Yüklenici tarafından idareye teslim edilen malın veya yapılan işin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığını incelemek,
b) Komisyon üyelerinin bu muayenede hazır bulunmak zorunda olduğu,
c) İhale dokümanında belirtilen şekilde kabul işlemlerinde esas alınacak işlemleri yürütmek," olarak düzenlendiği,
26 Ocak 2000 tarihinde MSB tarafından yeniden düzenlenerek yayımlanan Türk Silâhlı Kuvvetleri Mal ve Hizmet Muayene Yönergesinin (MSY-331-1) Birinci Bölüm, Birinci Kısmının;
1. l'inci maddesi; "Bu Yönergenin amacı Türk Silâhlı Kuvvetlerine teslim edilen mal, hizmet veya yapılan işin muayene ve kabul işlemlerinin belirli ilke ve yöntemler dâhilinde yürütülmesini sağlamaktır.",
2. 2'nci Maddesi; "a) Bu Yönerge, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve İçişleri Bakanlığı bünyesindeki Silâhlı Kuvvetler Karargâhı, Birlik ve Kurumlarının mal ve hizmet muayene ve kabul işlemlerinde uygulanır...",
3. 4'üncü Maddesi; "...c) Bir muayene komisyonu en 83 3 kişi ile kurulur. Bunlardan biri başkan, diğeri üye, üçüncülü ise muayene edilecek mal ile ilgili mal sorumlusudur. Gerektiğinde mal saymanıdır. Muayene komisyonlarına gerek şartname, gereği gerek ita amirinin görevlendirilmesi nedeniyle dışarıdan görevlendirilen her personel, komisyon üyeleri ile aynı sorumluluğu taşıyarak oy kullanırlar...".
4. 6'ncı Maddesi; "a) Muayene Komisyonunun Genel Görevleri: Satıcı tarafından muayeneye sunulan mal ve hizmetin, teknik şartname evsaf numune ve diğer şartlara uygun olup olmadığını belirler....
b) Muayene Komisyonu Başkanının Görevleri:
Muayene hizmetinin her yönden gerektiği gibi yürütülmesini sağlamak için gerekli önlemleri alır....
c) Muayene Komisyonu üyelerinin Görevleri:
(1) Görev aldığı komisyonda muayenelere katılırlar...
d) Mal Sorumlusu Üyelerinin görevleri:
(1) Muayene edilmek üzere geçici olarak teslim aldığı mal için muvakkat makbuz veya tutanak düzenler.
(2) Geçici olarak teslim aldığı malın muayenesine üye olarak katılır.
(3) Muayene işlerinin emniyet ve sıhhatle yapılması için gereken önlemleri alır...,
f) Muayene Komisyon Başkan ve Üyelerin Müşterek Sorumlulukları:
(1) Başkan ve üyeler her muayenede hazır bulunmak zorundadırlar.
(2) Laboratuar muayene sonuçlarından sorumlu tutulamazlar...
7. Yönergenin 7'nci maddesine göre Muayene Komisyonunca muayene başlangıcında tutulması gereken; "Mal Muayene Kontrol Formu" (EK-B)
"...4) Muayene muhtırasının doğruluğu kontrol edildi mi?... 10) Malın tamam olup olmadığı kontrol edildi mi?...
15) Ambalaj şekli tespit edildi mi?...
16) Malın parti çeşit miktarı tespit edildi mi?...
23) TSE 150, MKB, Laboratuar Uygunluk Belgesi vs gibi Genel ve Özel Şartnamede istenilen belgeler ibraz edildi mi?...
34) Geç getirme, eksik getirme evsafına uygun olmayanlar gibi cezalar kayda geçirildi mi?...
36) Ambalaj. Etiket, Damga bilgileri kontrol edildi mi?...",
8. Yine yönergenin 7'nci maddesine göre Muayene Komisyonunca muayene başlangıcında tutulması gereken "Fiziksel Muayene Tutanağı" (EK-C)
MALIN CİNSİ :
MİKTARI :
SONUÇ : ...", şeklinde düzenlenmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere sanığın bahsi geçen firmanın sözleşme sürecinde getirdikleri ve getirecekleri yufkaların kabulü veya reddi ile ilgili işlemleri yürüten komisyonun başkanı olarak, görevi gereği mağdurları manevi tazyik altına alma imkânı bulunduğu, mağdurların yasal zeminde bulunmalarına rağmen, sanığın borç adı altında mağdurların kendisine para vermelerini sağlamak için yasal zeminden ayrılarak hareket ettiği ve "ben sizden %5, %6 istiyorum bir kerede bu parayı kapatacaksınız, ben muayene komisyonunda olduğum sürece malınıza herhangi bir zarar gelmez, malınız dönmez" gibi söylemlerle mağdurları mallarının geri dönebileceği ve muayenede ret edilebileceği şeklinde korkutarak ve gördüğü yerde sıkıştırarak kendisine çıkar sağlamaya çalıştığı tüm dosyadaki delillerle sabittir.
Sanığın anılan eylemlerinin açıklanan nedenlerle, rüşvet almaya eksik teşebbüs suçu yerine cebri irtikâba teşebbüs suçuna vücut verebileceği, ancak Sanığın emekli olarak TSK.'dan ilişiğinin kesilmesi, eylemine uyan irtikâp suçunun askeri suç olmayıp, askeri suça bağlıda bulunmaması dikkate alındığında, 353 sayılı Kanunun 17 ve 176ncı maddeleri gereğince askeri mahkemenin sanığın emekli olduğu tarihten itibaren görevinin sona erdiği anlaşılmakla, sanık hakkında bahsi geçen suçu nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, rüşvet suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı bulunmuş, hükmün görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Bozma nedeni karşısında diğer temyiz nedenleri incelenmemiştir.
Bir kısım Üyeler, sanığın eylemlerinin irtikâp suçunu oluşturmayacağı, yerel mahkemenin suç vasfına ilişkin takdir ve kabulünde herhangi bir isabetsizliğin bulunmadığı, ancak, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanununda düzenlenen uygun suç tipinin belirlenmesi, bilahare, hangi kanunun sanık lehine olduğunun ortaya konması ve yapılacak değerlendirme sonucuna göre, yeniden hüküm kurulmasına imkân sağlanmasının gerektiği sonucuna varılmakla, yerel mahkemece, sanık hakkında, rüşvet almaya eksik teşebbüs suçundan eylemine uyan TCK'nın 212/1 ve 61'nci maddeleri gereğince tesis edilen mahkûmiyet hükmünün bozulması zarureti bulunduğunu belirterek, farklı bir gerekçeyle hükmün bozulması cihetine gidilmesinin gerektiğini belirtmişlerdir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy