(1632 S. K. m. 91)
Askeri mahkemece; sanığın toplu erat karşısında üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 91/2 (az vahim hâl cümlesi), TCK'nın 51/son ve 59/2nci maddeleri gereğince 3 ay 10 gün hapisle cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sanık vekilinin cezanın paraya çevrilmesi-ertelenmesi taleplerinin reddine, tutuklulukta geçen sürelerin 353 sayılı Kanunun 251/1'inci maddesi gereğince mahkûmiyet müddetinden mahsubuna karar verilmiştir.
Bu hükmü, askeri savcı özetle; eylemin toplu asker karşısında gerçekleştiğinin kabulünün ve az vahim hâl olarak kabul edilmesinin yasaya aykırı olduğunu belirterek, sanık lehine ve aleyhine temyiz etmiştir.
Tebliğnamede, "sanığın eyleminin hizmet ilişkisi bulunmadan toplanan personel önünde cereyan ettiğinden, adiyen üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı, birlik disiplinin ağır derecede zedelenmesi ve terörle mücadele amacıyla üs bölgesi olarak teşkil edilen birlikte meydana gelmesi nedeniyle de vahim olduğu" belirtilerek, hükmün bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Diğer sanıklar K.A., Ö.F.T., S.T., S.K., A.Ç, ve A.İ. ile ilgili beraat hükümleri taraflarca temyiz edilmediğinden inceleme dışı bırakılmıştır.
Şırnak-Bağlıca 23'üncü Jandarma Sınır Tümen 3'üncü Jandarma Sınır Tabur 2'nci Jandarma Sınır Bölük Komutanlığı emrinde görevli bulunan erler K.A., Ö.F.T., S.K., S.T. ile A.E.'nin 9.1.2002 tarihinde nöbet tuttukları 6 no.lu mevziiyi birlikte terk ederek ısınma mevziinde çay içtikleri esnada, mevzileri gezerken durumu tespit eden mağdur J.Astsb.Çvş. H.TVnin bu erlere kızdığı, akabinde "sabahleyin sizinle görüşeceğiz" diyerek mevziiden ayrıldığı, sabahleyin mağdurun nezaretinde yapılan doldur-boşalt esnasında, bu kişilere "kendi timinden nasıl dört kişiyi komalık ettiysem, sizin timden de en az dört kişiyi revirlik ve komalık etmezsem anamı avradımı sinkaf etsinler" tarzında sözler sarf ettiği, bahsi geçen erlerin "mevziideki beş arkadaş olarak buradayız, yaptığımız hatadan dolayı özür diliyoruz, bu olayı time mal etmeyin, vereceğiniz cezayı biz çekelim" tarzındaki özürlerini kabul etmediği, öğlen içtimasını müteakip tüm tim elemanlarının mevzilerin önünü temizlediği, akabinde mağdurun emriyle kiler çadırının önünde toplandıkları, tim elemanlarının üzerine basılmış karlı bolümde toplanmaları üzerine, mağdurun tim elemanlarına üzerine basılmamış diz boyunda olan karlı bölgede toplanmaları gerektiğini söylediği, timin bu bölgede toplandığı, mağdurun
timde görevli bulunan 16 kişiye şınav vaziyeti olmalarını söylediği, timle görevli askerlerin şınav vaziyeti aldıkları, mağdurun timi tekrar ayağa kaldırarak eldivenlerini çıkarmalarını söylediği, timdeki askerlerinde ellerinde bulunun eldivenleri çıkardıkları, daha sonra tekrar timin emir üzerine sınav vaziyeti aldığı, mağdurun emri üzerinde timdeki askerlerin arka arkaya 10 şınav ve 10 komando dansı olmak üzere 30 şınav ve 30 komando dansı yaptıkları, mağdurun tekrar şınav vaziyeti almaları konusunda timdeki askerlere emir verdiği, bu emir üzerine timdeki askerlerin şınav vaziyeti aldıkları, bu sırada sanık J.F.r H.Y.'nin "Komutanım daha fazla sınav çekemeyeceğim, soğuktan ellerimi hissetmiyorum" dediği, bunun üzerine mağdurun sanık J.Er H.Y.'nin üzerine küfür ederek yürüdüğü, bu sırada J.Er A.İ.'nin "Biz hayvan mıyız, niye böyle davranıyorsunuz" demesi üzerine mağdurun J.Er A.İ.'nin üzerine yöneldiği ve boğazını tuttuğu, J.Er A.İ.'nin boğazını tutan H.T. Astsubayın elini tuttuğu, ancak mağdurun esas duruşa geçmesi konusunda verdiği emir üzerine esas duruşa geçtiği, bu sırada sanık J.Er H.Y.'nin mağdurun suratına bir yumruk attığı, darbe sonucunda mağdurun yere düştüğü, böylece sanık J.Er H.Y.'nin üstünün vücut bütünlüğüne yönelik cismani nitelikteki bu eylemiyle üste fiilen taarruz suçunu işlediği, tanıklar beyanları, mağdurun kabulleri ve dosyadaki diğer deliller ile sabittir.
Sanığın, kabul edilen bu eylemini askeri hizmet maksadıyla toplanmayan, mağdurun ceza vermek maksadıyla topladığı mensubu olduğu timin karşısında işlediği, dolayısıyla eylemin ASCK'nın 14'üncü maddesinde tanımlanan toplu asker karşısında yapılmış olma koşulunun gerçekleşmemesi nedeniyle, adiyen üste fiilen taarruz iken, mahkemece toplu asker karşısında işlenmiş kabul edilerek ASCK'nın 91/2'nci maddesinin uygulanmasında isabet
görülmemiştir. Ayrıca, eylemin terörle mücadele amasıyla üs bölgesi teşkil edilmiş bir yerde, birlik disiplinini ağır derecede zedeleyecek şekilde işlenmesi karşısında, askeri mahkemenin "az vahim hâl" uygulaması yapmasının da haklı ve makul bir gerekçeye dayanmadığı anlaşıldığından, mahkeme hükmünün bu nedenle de uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Bu bozma nedenlerine ilâve olarak, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesine göre haksız tahrik uygulamasında ceza süresinin dörtte üçüne kadar indirimin olanaklı bulunması, hükümlerde yer alan 1.6.2005 günü itibariyle yürürlükten kalkan 765 sayılı TCK'nın 5l/son maddesindeki indirim ise, cezanın üçte ikisine kadar olması, buna göre; yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın ilgili hükmünün sanık yönünden daha lehe hüküm içermesi, 5237 sayılı TCK'nın 7/2'nci maddesi; sonradan yürürlüğe giren ve failin lehine olan kanunun uygulanacağını amir olması karşısında, sanığa 5237 sayılı TCK'nın 29'uncu maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükmünün uygulanmasına olanak sağlaması bakımından, yazılı şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünün "Haksız Tahrik"e ilişkin yeniden değerlendirme ve ona göre uygulama yapılması yönünden de bozulmasına karar verilmiştir.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy