(1632 S. K. Ek m. 1) (765 S. K. m. 59, 426) (647 S. K. m. 4, 6) (353 S. K. m. 9, 17, 19, 176) (5846 S. K. m. 68)
Askeri mahkemece, sanığın 30.7.2003 tarihinden önce ticaret yapmak suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK'nın Ek-1 'inci maddesinin birinci cümlesi, TCK'nın 59/2 ve 647 sayılı Kanunun 4'üncü maddeleri uyarınca 577.850.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına, verilen bu para cezasının 647 sayılı Kanunun 6'ncı maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir.
Bu hüküm, yasal süresi içerisinde sanık müdafii tarafından özetle, isnat olunan ticaret yapmak suçunun maddî ve manevî unsurları itibarıyla oluşmadığından, sanığın beraatına karar verilmesi gerekirken, mahkûmiyetine karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Sanığın Gelibolu/Ortaköy 18'inci Zh. Tuğ. Loj. Ds. Bkm. Brl. K.'lığı emrinde görevli bulunduğu sırada, 31.5.2003 tarihinde Çanakkale'de bulunan Karadağ Sağlık Hizmetleri Nakliyat ve Ticaret Limitet Şirketi ile DJ's Giyim Shop'dan, 4'er adet orijinal film CD'sini askeri kimlik kartını göstererek, iki günlüğüne kaparo karşılığında kiraladığı, ancak bu film CD'lerini zamanında iade etmediği gibi, karşılıkları olan bedellerini de ödemediği, anılan iş yerlerinin 29.7.2003 tarihinde sanığın görev yaptığı 18'inci Zh. Tuğ.K.'lığına yazılı olarak müracaat ederek, bu konudaki mağduriyetlerinin giderilmesini istedikleri, iş yerlerinin şikâyetleri değerlendirilerek 30.7.2003 tarihinde, kolordu komutanınca verilen şifahi emir üzerine, sanığın da katılımı ile evinde bir arama icra edildiği, bu arama sonucunda sanığın evinde "3 adet hepsi burada com'a ait irsaliye faturası, 57 adet film CD'lerine konulmak üzere resim, 49 adet CD kabı, 57 adet boş CD, 69 adet kapsız CD film, 15 adet kaplı CD, 58 adet kapsız CD Müzik, 64 adet kapsız CD program, 2 adet CD çantası, 2 adet program disketi, 38 adet CD afişi (4'lü)....." olmak üzere 20 kalem malzemeye el konulduğu, ayrıca evde yapılan aramada 1 adet dijital receiver, 1 adet Vestel marka VHS Video, 8 adet VHS Video kaseti, 1 adet dijital video kartı, 1 adet Celeron 1.7 mhz bilgisayar (DVD Roaam ve CD yazıcısı ile birlikte) ve bir adet HP Printer bulunduğu, mevcut bilgisayarın hard diskinde yapılan incelemede, çok miktarda porno filmin kayıtlı olduğunun tespit edildiği, ayrıca sanığın Gelibolu'da Belediye İş Hanında bulunan Star 80 CD Film dükkanında elde edilen karın yansı kendisine verilmek kaydıyla, satılmak ve kiraya verilmek üzere, orijinal ve kopya olarak 111 adet CD Film teslim ettiğinin ve bu filmlerden elde edilen kâr karşılığında zaman zaman kendisine ödeme yapıldığının" anlaşıldığı, bu CD'ler arasında, sanığın Çanakkale'de bulunan 2 iş yerinden temin ettiği 8 adet CD'nin de yer aldığı, sanık tarafından 31.7.2003 tarihinde şikâyette bulunan işyerleri aranarak zararı telâfi etmek istediği, banka vasıtası ile ödemede bulunulduğu dosyada mevcut sözlü ve yazılı delillerden anlaşılmaktadır.
Askeri mahkemece, sanığın çeşitli şekillerde elde etmiş olduğu müzik ve film CD'lerini çoğaltıp, bunları işyeri açmadan başkalarına ait işyerleri vasıtası ile pazarladığı, ayrıca işyeri olmadan da faaliyetini sürdürdüğü ve dolayısıyla kazanca yönelik faaliyette devamlılık gösterdiği, beyanlarında samimi olmadığı, üzerine atılı suçun maddî ve manevi unsurları itibari ile oluştuğunun kabulü ile, "ticaret yapmak" suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de;
Sanığın oluş şekli yukarıda açıklanan, Türk Ticaret Kanununun tarif ettiği mana ve hukukî esaslara göre ticarî bir faaliyeti bulunmadığından, kanunlara ve ahlaka aykırı bir şekilde yapılan işlerin, "ticaret yapmak" şeklinde kabulüne imkân olmayan bu eyleminin sübutu hâlinde, 5846 sayılı "Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet" suçunu oluşturacağı sonucuna varıldığından; fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçunun, askerî bir suç olmaması ve askeri bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle, askeri mahkemenin görevine girmeyeceğinden, sanığın bu suçu ile ilgili yargılama yapmak görevi 353 sayılı kanunun 9 ve 17'nci maddeleri uyarınca adliye mahkemesine aittir.
Bu nedenlerle, askeri mahkemece 353 sayılı kanunun 19 ve 176'ncı maddeleri uyarınca, suçun askerî yargıya tabi olmaması nedeniyle, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, suça konu eylemin ticaret yapmak suçunu oluşturduğunun kabulü ile, mahkûmiyet hükmü kurulması isabetsiz görülmüş, hükmün görev noktasından bozulmasına karar verilmiştir.
Öte yandan, sanığın çoğalttığı ve ticaretini yaptığı CDlerin bir kısmının porno içerikli olması karşısında, bu eylemlerinin ASCK'nın Ek-1 'inci maddesindeki ticaret yapmak suçuna göre, daha özel bir suç olan TCK'nın 426'ncı maddesinde düzenlenen "halkın ar ve haya duygularını inciten veya cinsi arzularını tahrik ve istismar eder nitelikte, genel ahlaka aykırı hareket etmek" suçuna vücut verdiği, ancak bu suçun askerî bir suç olmadığı gibi, asker kişilere karşı veya askerî mahalde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenen bir suç da, teşkil etmeyeceğinin kabulü ve 2'nci Kor. K.lığı Askeri Savcılığınca görevsizlik kararı ile aynı eylem içerisinde bulunan, bazı delillerin tefrik edilmesi, tek bir suça vücut veren eylemlerin bölünemez oluşu ve eylemle ilgili delillerin aynı davada irdelenip, değerlendirilmesi ve sonucuna göre çözülmesi ve eylem bir bütün teşkil ettiği halde, dosyada mevcut delillerin bölünmemesi gerekirken, bu suçla ilgili malzemelerin (delillerin) tefrik edilerek, sanık hakkında bu suçtan dolayı soruşturma yapmaya görevli ve yetkili bulunan Gelibolu Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesinin de dikkate alınması gerektiğine işaret edilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy