(5237 S. K. m. 7, 62, 225) (647 S. K. m. 4, 6) (1632 S. K. m. 81) (765 S. K. m. 419) (5252 S. K. m. 9)
Askerî mahkemece;
1) Sanık P.Onb. Ö.E.'nin, alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunu işlediği kabul edilerek, 5237 sayılı YTCK' nın 225, 62, 647 sayılı Kanunun 4/1, maddeleri uygulanmak suretiyle, sonuç olarak 1.800 YTL adlî para cezası ile mahkûmiyetine;
2) Sanık P.Er S.Ç.'nin, alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunu işlediği kabul edilerek, 5237 sayılı YTCK' nın 225, 62, 647 sayılı Kanunun 6'ncı maddeleri uygulanmak suretiyle sonuç olarak beş ay hapis cezası ile mahkûmiyetine, verilen iş bu cezanın ertelenmesine,
Dair verilen kararlar, sanıklar tarafından sebep gösterilmeden temyiz edilmiştir.
Sanıklardan S.Ç.'nin, askerliğe elverişsizlik raporu alabilmek amacıyla, kendisini (Pasif) gayri tabii cinsel ilişki halinde gösteren fotoğraf çektirmek istediği, bu amaçla diğer sanığı razı edip, 28.4.2004 tarihinde birlikte koğuş tuvaletine gittikleri, yanlarında fotoğraflarını çekmek üzere P.Er O.D.'nin de hazır bulunduğu, üçünün birlikte tuvalet kabinine girdikleri ve her iki sanığın burada cinsel ilişki ve çeşitli cinsel fantezi pozisyonlarında bulundukları anları, P.Er O.D.'nin, fotoğraf makinesi ile tespit ettiği, bilahare bu resimlerin, sanık S.Ç. tarafından "tab" ettirilerek, Çorlu Asker Hastanesi Psikiyatri polikliniğinde kendisini muayene eden doktora verildiği, muayenesini müteakiben sanığın, "Nevrotik Adaptasyon Bozukluğu" teşhisi ile, ileri tetkik için İstanbul GATA Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine sevk edildiği, anılan serviste yapılan muayene ve kontrol sonunda; "Psikiyatrik yönden, halen işlem ve tedavi gerektirmez" şeklindeki teşhis ile kıtasına taburcu edildiği, olayın intikal ettirildiği birlik komutanlığınca hazırlanan suç dosyasının gönderildiği askerî savcılıkça, sanıkların bu eylemlerinin alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunu oluşturduğu iddiasıyla her iki sanık hakkında kamu davasının açıldığı, askerî mahkemece yapılan yargılama sonunda, sanıklar hakkında mezkûr suçtan, yukarıda belirtilen mahkûmiyet hükümlerinin tesis edildiği anlaşılmıştır.
Sanıklardan S.Ç.'nin, tüm aşamalarda verdiği sorgu ve savunmalarında, askerliğe elverişli olmadığına dair rapor alabilmek için söz konusu resimleri çektirdiğini ileri sürdüğü görülmekle, sanığın mezkûr eylemlerinin, Askerî Ceza Kanununun 81'inci maddesinde vücut bulan "Askerlikten kurtulmak için hile yapmak" suçu ile ilgili olarak yapılan değerlendirmesinde;
ASCK'nın 81'inci maddesinde düzenlenen, "Askerlikten kurtulmak için hile yapmak" suçunun; askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak amacına yönelik olarak hile yapılması ve yapılan bu hilenin kast olunan amacı gerçekleştirmeye elverişli bulunması halinde, oluşabilen bir tehlike suçu olduğu, her türlü hile ve desisenin bu madde kapsamına girdiği, dolayısıyla bu maddede yer alan kavramların sahtecilik suçundan daha geniş kapsamlı olduğu, bu suçun; iğfal ve ikna kabiliyetinin arandığı evrakta sahtekarlıkla işlenebileceği gibi, bunun dışında kast olunan amacı gerçekleştirmeye yönelik her türlü hile ve desise ile de işlenebileceği kabul edilmelidir. Ancak, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun oluşabilmesi için, sonucu gerçekleştirmeye yönelik olarak yapılan hilenin ortalama dikkat, bellek ve muhakeme yeteneğine sahip bir kişiyi aldatmaya elverişli olması gerekmektedir.
Somut olayda; eylemde kullanılan resimlerin içerik ve düzenleniş biçimi itibarıyla, muhatabını (Psikiyatri servisi) aldatma (kandırma) yeteneğine sahip olmadığı, kendisine ibraz edilen bu resimler üzerine sanık ile ilgili olarak yapılması icap eden muayene, inceleme, takip ve kontrol ameliyelerini gerçekleştiren Çorlu Asker Hastanesi Psikiyatri Uzmanının, aldatma yeteneği bulunmayan bu resimlere itibar ederek, sanığı İstanbul GATA Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine şevkini sağlamasının, aldatma yeteneği bulunmayan resimleri (askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu açısından), elverişli vasıta haline dönüştürmeyeceği, buna bağlı olarak da askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun unsurları itibarı ile oluşmayacağı sonucuna varılmıştır.
Nitekim, Çorlu Askeri Hastanesince, ileri tetkik için İstanbul GATA Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine sevk edilen sanık S.Ç.'nin, anılan serviste yapılan muayene ve kontrol sonunda; "Psikiyatrik yönden halen işlem ve tedavi gerektirmez" şeklindeki teşhis ile kıtasına taburcu edildiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar tebliğnamede; sanıklara ve özellikle olayın tek görgü tanığı olan Ö.D.'ye cinsel ilişkinin gerçekleşip gerçekleşmediği sorulmadan ve olayı bu yönüyle aydınlatmaya yeterli olmayan anlatımlara itibarla hükme varılması, eksik soruşturma niteliğinde görülmüş ise de, bu görüşe katılmanın mümkün olamamasının yanı sıra, askerî mahkemece, sanıkların gerçekleştirdikleri eylemlerinin alenen cinsel ilişkide bulunmak suçu çerçevesinde değerlendirilmesinde isabet görülmemiştir.
Şöyle ki; atılı suçun oluşumu için diğer unsurların yanı sıra, sanıkların bilfiil cinsel ilişkiyi gerçekleştirmeleri de zorunludur. Halbuki, gerek sanıkların, gerekse fotoğraf çekimlerini yapan tanık Ö.D.'nin birbirini doğrulayan ve tamamlayan anlatımlarından; sanıkların, fotoğraf çekimlerinin öncesinde ve sonrasında cinsel ilişkiye girdikleri hususu tam olarak belirlenemediği gibi, söz konusu cinsel ilişkinin gerçekleştiğine dair, dosyada başkaca bir delil veya emarenin de mevcut olmadığı görülmektedir. Kaldı ki, olayın tek ve yegane görgü tanığı olan Ö.D.'nin, birlik komutanlığınca tespit olunan ilk ifadesinden itibaren, aşamalardaki diğer tüm ifadelerinde, sanıkların, birlikte oldukları zaman diliminde, tuvalet kabininde cinsel ilişkiye girdiklerini görmediğini beyan etmesinin yanı sıra, çekim bitiminde, hep birlikte koğuşa çıktıklarını da ısrarla belirtmesi karşısında, sanıkların cinsel ilişkiye girdikleri yolunda kesin, mukni delil elde edilemediği anlaşılmaktadır.
Sanıkların savunmaları, tanık beyanı ve sanık S.Ç. hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen rapor, hep bir arada değerlendirildiğinde; sanıklardan S.Ç.'nin askerliğe elverişsiz olduğuna dair rapor alabilmesini temin amacıyla (saikiyle), "pasif cinsel ilişki hâlinde" görüntü (delil) elde etmek için bu eylemi gerçekleştirdikleri anlaşıldığından, sanıkların sergiledikleri eylemlerinin, (suç tarihi itibarıyla) mülga 765 sayılı TCK'nın 419/1'inci maddesinde düzenlenen, alenen hayasızca vazu hareket suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Alenen hayasızca hareketlerin, yeni TCK'nın 225'nci maddesinde de düzenlendiği, ancak, mülga 765 sayılı TCK'nın 419/1'inci maddesi daha lehe hükümler içerdiğinden, bu madde uyarınca uygulama yapılması (5237 sayılı YTCK' nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanunun 9/3'üncü maddeleri doğrultusunda) gerekirken, askerî mahkemece, sanığın eyleminin 5237 sayılı YTCK' nın 225'nci maddesi çerçevesinde değerlendirilmesinde isabet görülmemiştir.
Bu durum itibarıyla, askerî mahkemece, sanıkların gerçekleştirdikleri sabit olan eylemlerinin, alenen hayasızca vazu hareket suçunu oluşturduğunun kabulü ile, sanıklar hakkında bu suçtan mahkûmiyet hükmü tesisi gerekirken, sanıkların mezkûr eylemlerinin alenen cinsel ilişkide bulunmak suçunu oluşturduğu değerlendirilerek, sanıklar hakkında mezkûr suçtan mahkûmiyet hükmü tesis edilmesinde isabet görülmediğinden, mahkûmiyet hükmünün suç vasfında hata ve (öz) maddî vakıanın tespitindeki yanılgı nedeniyle, bozulması cihetine gidilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy