(1632 S. K. m. 82, 87) (5237 S. K. m. 62, 106) (765 S. K. m. 99, 191) (477 S. K. m. 47) (AYDK 23.10.2003 T. 2003/86 E. 2003/84 K.) (AYDK 20.04.2006 T. 2006/98 E. 2006/95 K.) (AYDK 09.02.2006 T. 2006/30 E. 2006/31 K.) (AYDK 23.02.2006 T. 2006/36 E. 2006/44 K.)
Askeri mahkemece sanığın;
1. 30.10.2005 günü emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 87/1 (ikinci cümlesi) ve 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca neticeten 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
2. 30.10.2005 günü üstü tehdit etmek suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 82/2'nci maddesinin birinci cümlesi ve 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca neticeten 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa tertip edilen hürriyeti bağlayıcı cezaların 5237 sayılı TCK'nın 99'uncu maddesi uyarınca içtima ettirilerek neticeten 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hükümler; sanık tarafından, sebep gösterilmeden temyiz edilmiştir.
9'uncu Mot. P.Tuğ. 1'inci Mot. P.Taburunun 30.10.2005 Cumartesi günü saat 09.30'da koğuşlar bölgesinde yapılan yoklaması sonrasında tabur nöbetçi subayının tüm bölüklere kendi sorumluluk yerlerinde kar temizliği yapılmasını emrettiği, 3'üncü Mot. P. Bölük personelinin Nöb. Çvş. S.K. komutasında bina dışına çıkarak kar temizliği yapmaya başladığı, bu sırada tabur nöbetçi subayının Nöb. Çvş. S.K.'yı yanına çağırttığı, Nöb. Çvş. S.K.'nın bölüğün emir-komutasını P.Çvş. M.A.'ya devrederek nöbetçi subayının yanına gittiği, kar temizliği devam ederken P. Çvş. M.A.'nın bölük personellerinden sanık P.Er R.A.'nın koğuşlar bölgesinden dışarı çıkarak gazinoya doğru gittiğini görmesi üzerine sanığa Nereye gidiyorsun, herkes çalışıyor sen de çalışacaksın dediği, sanığın Ben çalışmam, temizletebilen varsa temizletsin şeklinde karşılık verdiği. Çavuş M.A.'nın bir kez daha sanığa kar temizliği yapmasını emretmesi üzerine sanığın benimle uğraşma, zararlı çıkarsın şeklinde sözler sarf ettiği, bir süre kar temizliği yapanları seyrettikten sonra, eline kürek alarak kar temizliği yapanlara katıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
A) Emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden yapılan incelemede;
Askeri mahkemece sübuta eren maddi olayda, sanığın P.Çvş. M.A. tarafından kar temizliğine katılması yönündeki emrine, Ben çalışmam, temizletebilen varsa temizletsin şeklinde sözler sarf etmek suretiyle emrin gereğini yapmaktan sözlü olarak ve açıkça imtina ettiği kabul edilerek, mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere, nöbetçi subay tarafından, nöbetçi çavuş S.K.'ya bölüklere kar temizliği yaptırılması konusunda emir verilmiştir. S.K. tarafından da bu emrin yerine getirilmesi amacıyla, sanığın askerlik görevini yaptığı bölükteki bir kısım personel, bu amaçla görevlendirilmiştir. Ancak bu personelin nasıl seçildiği, olay tarihinde sanığın haricinde görevlendirilmeyen başka personel bulunup bulunmadığı araştırılmamıştır. Nöb. Çvş. S.K. tarafından belirlenen personel, kar temizliğine devam ederken, nöbetçi subayın kendisini çağırması üzerine, kar temizliğinin yaptırılmasına ilişkin emir komuta P.Çvş. M.A.'ya devredilmiştir.
Bu durum karşısında; kar temizliğini yapmakla kimlerin, ne şekilde görevlendirildiği, sanığın neden diğer bölük personeliyle birlikte başından itibaren kar temizliği faaliyetine iştirak etmediğinin belirlenmesi önem arz etmektedir. Zira, nöbetçi çavuş S.K.'nın P.Çvş. M.A.'ya devrettiği emir komuta sadece kar temizliğine nezaret edilmesi ile sınırlı olup, ayrıca temizlik için personel görevlendirme yetkisi bulunmamaktadır. Bu noktadan hareketle; P.Çvş. M.A.'nın sanığa kar temizliğine katılması hususunda söylemiş olduğu sözlerin yeni bir emir olarak kabulü mümkün görülmemiştir. Ancak, nöbetçi subay tarafından tüm personelin bu faaliyete katılması hususunda bir emir verildiği ve sanığında bu emirden başından itibaren haberdar olduğu ve buna rağmen suç işleme kastıyla hareket ettiğinin tespiti halinde ASCK'nın 87/1'inci maddesinin ilk cümlesi gereğince mahkûmiyet kararı verilebilecektir.
Diğer yandan, kar temizliği yapmayacağını beyan eden sanık hakkında bu andan itibaren emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluştuğunu, sonradan kar temizliği yapılmasının dahi suçun maddi unsurunu etkilemeyeceğini benimseyen askeri mahkemenin; maddi vakıanın tespiti yönündeki kabulünün ne olduğu (sanığın kar temizliğine katılıp katılmadığı) anlaşılamamıştır.
Ayrıntıları Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun inceleme konusu olayla benzer nitelikteki 23.10.2003 gün ve 2003/86-84 esas ve karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; sözlü olarak yapılmayacağı beyan edilmesine karşın, emrin gereğinin fiilen ifa edilmesi durumlarında emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; verilen emrin icrası için gerekli süre, amirin itaati istenen konu hakkındaki zaman ve mekana yönelik öncelikli tercihleri, emrin yerine getiriliş biçiminin öngörülen askeri ve stratejik hedeflere ulaşılmasını engelleyip engellemediği gibi her olaya göre değişebilecek koşulların ayrı ayrı değerlendirilmesinin yanında, ayrıca faillerde emre itaatsizlikte ısrar şuur ve iradesinin bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir.
Bu itibarla;
a) Kar temizleme faaliyetine katılacak personelin seçimi ve bu faaliyetin icrası konusunda nöbetçi subay tarafından ne yönde bir emir verildiğinin araştırılması,
b) Yukarıda açıklandığı üzere; sanığın sözlü olarak kar temizleme faaliyetine katılmayacağını beyan etmesinin ardından, fiili olarak kar temizleme faaliyetine iştirak edip etmediğinin, etmiş ise süresi ve emrin yerine getiriliş biçimi de dikkate alınarak; askeri mahkemenin maddi vakıayı kabulünün ne merkezde olduğunun dosya içeriğine uygun düşen gerekçelerle gösterilmesi gerektiği sonucuna varılmış ve bu eylemle ilgili olarak tesis edilen mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
B) Üstü tehdit suçu yönünden yapılan incelemede;
Sanığın P.Çvş. M.A.'nın kar temizliğine katılması yönündeki emrine benimle uğraşma zararlı çıkarsın demek suretiyle üstü tehdit suçunu işlediğinden bahisle mahkûmiyet kararı verildiği görülmektedir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 20.4.2006 gün ve 98/95 esas ve karar sayılı ilamında da etraflıca açıklandığı üzere; amiri veya üstü tehdit suçunu düzenleyen ASCKnın 82/2'nci maddesi; Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, ...cezası verilir... düzenlemesini içermekte, maddede suçun unsurları konusunda herhangi bir açıklık bulunmadığı görülmektedir. Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında, ASCK'nın 82/2'nci maddesinde yazılı tehdit suçunun unsurlarının TCK'nın 191 'inci maddesinde aranması gerektiği kabul edilmektedir.
Tehdit, mülga 765 sayılı TCK'nın 191 'inci maddesinde Bir kimsenin... başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi biçiminde tanımlanmış; 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 106/1'inci maddesi ile, doktrinde ve uygulamada belirlenen anlam ve kapsama uygun olarak Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden veya malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehdit etme... biçiminde değiştirilmiştir.
Tehdidin koruduğu hukuki değer kişilerin huzur ve sükûnudur. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani, istenilen şeyin yerine getirilmemesi halinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen söz, gerçekleştirilen davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Objektif olarak ciddi bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart olmadığı gibi, failin objektif olarak ciddi bir mahiyet arz eden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemesine rağmen, mağdurun bu söz ve davranışları ciddiye almamış olması da suçun oluşumuna engel değildir (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Üçüncü Bası, Ocak 2006, s: 808, 809; Prof. Dr. M.E. Artuk-Doç. Dr. A.Gökcen-Yrd. Doç. Dr. A.C.Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6'ncı Bası, Ankara-2005, s: 100,101).
İnceleme konusu dosya içeriğinde; sanığın sarf ettiği sabit olan Benimle uğraşma zararlı çıkarsın şeklindeki sözün, açık veya örtülüde olsa ne tarz ve ne yönde bir zarar verileceği hususunda açıklık içermediği görülmektedir. Zararlı çıkarsın ifadesinin, sanığın sahip olduğu kanuni haklarını kullanacağı, bir arada yaşamaktan kaynaklanan arkadaşlık ve yardımlaşma duygusundan yoksun bırakılma hali de dahil olmak üzere, kişisel münasebetlerin olumsuz hale dönüştürüleceği uyarısını da kapsayabileceği gözden uzak tutulmamalıdır. Aralarında ast-üst münasebeti cari olsa da, sanık ile mağdurun askerlik hizmetinin beraberinde getirdiği birlikte yaşama halinden kaynaklanan bir takım sübjektif münasebetlerinin bulunduğu ve gündelik askeri hizmetin devamı içerisinde ortaya çıkan kimi anlaşmazlık hallerinde de karşılıklı tepkilerin dış aleme yansıtılabildiği açıktır.
Sanık ile mağdurun sahip oldukları statü, sanığın eylemini mağdurun kendisine ilettiği bir emrin hemen akabinde söylemesi ve bu sözleri sarf etmesine neden olan kronolojik ve psikolojik süreç dikkate alındığında; sanığın eylemlerinin karşı tarafın iç huzur ve sükunetini tahrip etme iradesiyle söylenmediği gibi; esasen, bu sözlerin muhatabı üzerinde ciddi bir korku ve endişe yaratacak elverişlilik ve yoğunluğa da sahip olmadığı anlaşılmaktadır.
Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 9.2.2006 gün ve 30-31 esas ve karar sayılı ilamında; kendisine görev mahallinden neden ayrıldığını soran Atğm.'ne benimle uğraşma benim işime karışma, sen benim kim olduğumu biliyor musun, seninle uğraşırsam kötü olur. şeklinde sözler sarf eden sanık erin eyleminin (mağdurun iç huzurunu bozucu, onu korku ve endişeye sevk edici nitelikte olmadığı belirtilmek suretiyle) üste saygısızlık derecesinde kaldığı kabul edilmiştir.
Yine, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 23.2.2006 gün ve 36-44 esas ve karar sayılı ilamında; bölük komutanına karşı tespih abimizin hatırası, vermeyeceğim, bana ne yapabilirsin, öldüreceğim kendimi, ellerini çek, dokunma bana, zorla alırsan bunun hesabını en ağır şekilde sorarım sana şeklinde sözler sarf eden sanık erin eyleminin aynı gerekçelere dayalı olarak üste saygısızlık suçunu oluşturduğu ifade edilmiştir.
Bu itibarla sanığın sarf edildiği sabit olan sözlerinin üstünü tehdit etmekten ziyade bu kişinin mesleki prestijini astları nezdinde tahrip ettiği ve bu yönüyle de unsurları ve müeyyidesi 477 sayılı DMK nın 47'inci maddesinde düzenlenen üste saygısızlık suçunu oluşturduğu sonuç ve kanaatine ulaşılarak, bu eylemle ilgili mahkûmiyet kararının vasfa bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy