(5271 S. K. m. 231) (5237 S. K. m. 61) (3682 S. K. m. 8) (5352 S. K. m. 18)
Müsnet suçtan dolayı daha önce verilen mahkumiyet hükmü, sanık tarafından temyiz edilmiş ve Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 21.3.2007 gün ve 2007/510-496 sayılı ilamı ile uygulama gerekçesindeki isabetsizlik sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamına uyularak yürütülen yargılama sonunda askeri mahkemece; sanığın asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 117/1 (Teşdiden) ve TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca 1 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Bu hüküm; sebep gösterilmeksizin sanık tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; uygulama gerekçesindeki isabetsizlik nedeniyle (ve ayrıca CMK'nın 231'inci maddesinin uygulanabilme koşullarının bulunmadığına işaret edilmek suretiyle) hükmün bozulması yolunda görüş ve istem bildirilmiştir.
Yapılan İncelemede;
Isparta 40.P.A.Çvş.Eğt.Tb.K.lığında 28.2.2005 tarihinde meydana gelen olayda Takım Komutanı olan sanığın, içinde özel eşyaları bulunan bir çantayı taşıması için mağdur P.Er N.Ö.'ye verdiği, bir süre sonra sanığın bu çantasını istettiğinde mağdurun o özel çantayı acemi bir er aracılığıyla sanığa yolladığı, çantasının bizzat mağdur tarafından getirilmemesine sinirlenen sanığın, yanına çağırdığı mağdurun yüzüne iki tokat ve eline tekme attığı, mağdurun bu olaydan dolayı sinir krizi geçirip bayıldığı toplanan kanıtlardan anlaşılmakta olup böylece sanığın, asta müessir fiil suçunu işlediğinin kabul edilmesi isabetli bulunmuştur.
Temel ceza belirlenirken ...Sanığın daha önce iki kez asta müessir fiil suçundan dolayı yargılanarak mahkumiyetine karar verilmiş olmasına rağmen aynı suçu işlemiş olmasına ve eylemini mağdura hem tokat hem de tekme ile vurmak suretiyle gerçekleştirmesine nazaran suçta kastının ağırlığı gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılmasında da yasaya aykırılık ve takdir zaafı görülmemiştir.
Tebliğnamede, her ne kadar temel cezanın saptanmasında alt sınırdan uzaklaşılırken gösterilen gerekçelerin yasal kriterlere uymadığı görüşü ortaya konulmuş ise de; sanığın mağduru tokat ve tekme ile dövmüş olduğu yönünde mahkemece esas alınan gerekçe öncelikle 5237 sayılı TCK'nın 61/1-a maddesinde yer alan suçun işleniş biçimine uygun düşen bir değerlendirmedir. Öte yandan tam olarak ifade edilmemiş olmakla beraber maruz kaldığı eylem nedeniyle mağdurun sinir krizi geçirmiş olması ve suçun işlenme şekli birlikte ele alındığında sanığın çok basit bir sebepten ötürü müsnet suça konu fiili fütursuzca gerçekleştirmiş olması da sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığını ortaya koymaktadır. Şu halde, alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle ceza belirlenmesinde gösterilen gerekçe ve değerlendirmelerde yasaya aykırılık ve takdir zaafı bulunmadığı sonucuna varılmakla tebliğnamedeki aksi görüşlere iştirak olunmamıştır.
Ancak; vasfı, işlenme tarihi ve hükmolunan ceza süresi yönünden asta müessir fiil suçunun 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5278 sayılı Yasa'nın 562'nci maddesi ile değişik CMK'nın 231'inci maddesindeki hükmün açıklanması geri bırakılması müessesesinin kapsamına girdiğinde bir kuşku yoktur. Anılan yasa maddesine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması (a bendi); mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması (b bendi) ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşullarının gerçekleşmesi gereklidir.
Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunmak şartı ilk ve objektif koşuldur. Bu kapsamda sanığın konumuna bakıldığında 6.4.2005 tarihli adli sicil kaydına göre sanığın herhangi bir sabıkası görünmemektedir. Gerekçeli hüküm ile K.K.Personel Başkanlığı sabıka kaydına nazaran sanığın 1992 ve 1997 yıllarında iki ayrı asta müessir fiil suçundan dolayı mahkum edildiği belirlenmekle beraber, 1.6.2005 tarihinde 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 18'inci maddesi ile yürürlükten kaldırılan mülga 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 8'inci maddesi uyarınca bu iki mahkumiyetin (adli sicile işlenmemiş olsa bile) hukuken adli sicilden çıkartılması koşullarının oluşmuş olabileceği kuvvetle muhtemeldir. Bu durumda da sanığın CMK'nın 231/6-a maddesindeki gibi daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmuş bulunma konumundan kabul edilemeyeceği, fakat durumunun b ve c bentleri çerçevesinde değerlendirilip takdir edilebileceği ortadadır. Şu halde bu konuda tebliğnamede aksi yönde ortaya konulan görüş ve değerlendirmelere iştirak edilmemiştir. Bu itibarla, sanığın geçmişteki anılan iki mahkumiyetinin akıbeti ve sonuçları araştırılıp a bendindeki koşulun olumlu olarak gerçekleştiğinin belirlenmesi halinde sanığın durumunun b ve c bentlerine göre değerlendirilip hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin irdelenmesi gerektiğinden, hükmün bu noktadan bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy