(5237 S. K. m. 21, 22, 50, 62, 63, 84)
Askeri mahkemece sanık J.Er N.B.'nin 16.9.2007 tarihinde silahı ve cephanesi hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik göstererek taksirle ölüme sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK'nın 146'ncı maddesi delaletiyle, TCK'nın 85/1 ve 62'inci maddeleri gereğince sonuç olarak iki yıl altı ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın cezasının kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal imkansızlık nedeniyle yer olmadığına, CMK'nın 231/5'nci maddesi uyarınca sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, 16.9.2007-17.9.2007 tarihleri arasında gözetimde ve 17.9.2007 tarihinden itibaren tutuklulukta geçirdiği ve geçireceği sürelerinin TCK'nın 63'üncü maddesi gereğince mahkumiyetinden mahsubuna, sebepleri ortadan kalkmadığından tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.
Hüküm askeri savcı ve katılanlar vekili tarafından sanık hakkında basit taksir hükümlerinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, bilinçli taksirle ölüme sebebiyet vermek suçundan hüküm kurulması gerektiği sebepleri ileri sürülerek sanık aleyhine temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede, sanığın suç tarihi itibarı ile uzun süredir silah altında bulunması, olayda silahla şaka yapılmayacağına dair emirlere aykırı davranması, nöbete giderken silahın en üstte gerçek mermi bulunan şarjörü takmış olması, olayın başlangıcında kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle silahının namlusuna mermi sürmüş olması, bilahare şarjörü çıkarmakla birlikte silahın namlusunu birlikte değerlendirildiğinde, sanığın gerçekleştirdiği hareketler zinciri sonucunda ölüm neticesinin gerçekleşebileceğini öngörmüş olduğu, ancak neticenin meydana gelmesini istemediğinin kabul edilmesi, dolayısıyla, sanık hakkında bilinçli taksir hükümlerinin tatbik edilmesi suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken basit taksir hükümlerinin uygulanmasının hukuka aykırı olması nedeniyle hükmün suç vasfında hata nedeniyle bozulması gerektiği doğrultusunda görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede:
Sanık J.Er N.B.'nin, Ağrı İl J. Bkm. ve Onarım K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 16.9.2007 günü 20.00-22.00 saatleri arasında, J.Er K.G. ile birlikte benzinlik nöbet yeri olarak adlandırılan 5 no.lu nöbet kulübesinde nöbetçi olduğu, nöbete başlamadan önce kendisi ile birlikte 20.00-22.00 saatleri arasında nöbetçi olan diğer askerlerle beraber silahlığa gittiği, buradan kendisine zimmetli olan 749922 seri numaralı G-3 piyade tüfeğini aldığı, ardından nöbeti sırasında yanında bulundurulması gereken üç adet dolu şarjörün kendisine verildiği görülmektedir.
Ağrı İl Jandarma Bakım ve Onarım K.lığı tarafından belirlenen ve meydana gelmesi muhtemel silah kazalarında ölüm ve yaralanma riskini en aza indirebilmek amacıyla uygulanan idari tedbir gereğince, silahlı ve mühimmatlı olarak nöbet tutan personelin nöbetleri sırasında silahlarına taktıkları şarjörlerde basılı olan mermilerden en üstte basılı olan merminin manevra mermisi olması gerektiği, bu nedenle nöbetçi olması nedeniyle sanığa teslim edilen şarjörlerden ikisinin en üstünde manevra mermisi takılı olduğu, bunun haricinde bahsedilen her iki şarjörde 19'ar adet dolu G-3 piyade tüfeği mermisi bulunduğu, üçüncü şarjörde ise manevra mermisi olmadığı, bu şarjörün içerisinde toplam (20) adet dolu G-3 piyade tüfeği mermisi bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın nöbet öncesinde kendisine zimmetli silahını ve nöbeti sırasında yanında bulunması gereken mühimmatını aldıktan sonra, kendisiyle aynı saatler arasında nöbet tutacak olan diğer askerlerle beraber, nöbet öncesi doldur-boşalt işlemini yapmak için doldur-boşalt istasyonuna gittiği, burada tüm nöbetçilerin Hazır Kıta Komutanı Uzm. J.I.Kad.Çvş. H.K. emir ve komutasında doldur-boşalt yaptıkları, yapılan doldur-boşalt sonrasında ise silahlarına yukarıda açıklanan idari tedbir gereğince, en üstünde manevra mermisi basılı olan şarjörlerden birini takmaları gerektiği, ancak sanığın nöbet öncesi kendisine teslim edilen ve en üstünde manevra mermisi basılı olan iki adet şarjörden biri yerine, en üstünde manevra mermisi basılı olmayan ve içinde tamamıyla dolu (20) adet G-3 piyade tüfeği mermileri olan şarjörü silahına taktığı, yapılan doldur-boşalt sonrasında silahına en üstünde manevra mermisi basılı olmayan şarjörü taktığını fark ettiği, silahına taktığı şarjörün en üstünde dolu mermi takılı olduğunu gördüğü, ardından silahını emniyete aldığı ve silahı yarım dolduruş pozisyonunda olacak şekilde (silaha dolu şarjör takılı, atım yatağında mermi olmayacak ve silah emniyette olacak şekilde) Nöb.Çvş. A.T. emir ve komutasında, aynı saatler arasında nöbetçi olan diğer askerlerle beraber nöbet yerine gitmek üzere doldur-boşalt istasyonunun bulunduğu bölgeden ayrıldığı,
Yapılan doldur-boşalt sonrasında 20.00-22.00 saatleri arasında benzinlik nöbet yerindeki (5) no.lu nöbet kulübesinde nöbetçi olarak görevli olan sanık J.Er N.B. ile J.Er K.G.'nin, nöbetçi çavuşunun emir-komutasında nöbet değişimi için saat 20.00 sıralarında nöbet yerine geldikleri, nöbet yerine geldikten sonra sanık J.Er N.B.'nin, kendilerinden önce 18.00-20.00 saatleri arasında aynı yerde nöbetçi olup (5) no.lu nöbet kulübesinin içinde beklemekte olan mağdur müteveffa J.Er R.C. ile diğer nöbetçi J.Er E.A.'nın şakalaşma amacıyla Burası bizim, çıkın gidin, inin ulan aşağıya diyerek seslendiği, bunu duyan J.Er R.C.'nin sanığa Hadi ya oradan şeklinde karşılık verdiği, J.Er E.A.'nın bulundukları kulübeden çıktıkları ve nöbet değişimi için kulübenin merdivenlerinden aşağıya doğru inmeye başladıkları, bu sırada sanık J.Er N.B.'nin mağdur J.Er R.C.'ye şakalaşma amacıyla ve laubali bir şekilde Eller yukarı, ellerini kaldır diyerek seslendiği, ardından omzunda asılı bir şekilde duran silahını çıkarıp bel hizasında tutarak, silahın namlusunu J.Er R.C.'ye doğrulttuğu, bu sözleri duyan ve sanığın silahını kendisine doğrulttuğunu gören J.Er R.C.'nin sanığa Delikanlılık silahı doğrultmakta değil, kurma kolunu çekip bırakmakta diyerek şakayla karşılık verdiği, bu arada J.Er N.B. ile J.Er R.C.'nin birbirlerine doğru giderek yaklaşmakta oldukları ve sanığın kurma kolunu çekip bırakarak şarjördeki dolu mermilerden birini atım yatağına sürdüğü, ardından da takılı olan şarjörü çıkardığı, bu sırada mağdur J.Er R.C.'nin, J.Er N.B. tarafından kendisine doğrultulan silahın namlusuna doğru yaklaşmaya ve karın bölgesi silahın namlu ucuna iyice yaklaşana kadar ilerlemeye devam ettiği, silahın namlu ucu ile J.Er R.C.'nin karın bölgesi arasında hemen hemen hiç mesafe kalmamış iken sanık J.Er N.B.'nin elindeki silahın emniyetini açtığı, kurma kolunu çekip bıraktığını ve namluya manevra mermisi yerine, dolu mermiyi sürdüğünü bir an unutarak, şarjörü çıkarmış olmanın verdiği rahatlıkla, tetiğe basması halinde silahının ateş almayacağını ve kimseye bir şey olmayacağını düşündüğü için şaka yapma amacıyla bir kez tetiğe bastığı, ancak kurma kolunu çekip bıraktıktan sonra silahta dolu şarjör takılı olduğu için atım yatağına bir adet dolu mermi sürülmüş olması nedeniyle, sanık tetiğe bastıktan sonra silahın bir el ateş aldığı ve bunun sonucunda silahtan çıkan merminin mağdur J.Er R.C.'yi karın bölgesinden yaraladığı, bu esnada J.Er R.C.'nin karın bölgesi ile sanık J.Er N.B.'nin silahının namlusu arasında yaklaşık olarak 10-15 cm kadar bir mesafe bulunduğu, karın bölgesinden yaralanan mağdurun sırt üstü yere düştüğü ve acıdan bağırmaya başladığı, mağdurun yaralandığını gören J.Er N.B.'nin de elindeki silahı yere attığı, ardından sanığın ağlayarak ve bağırarak yardım istemeye başladığı, silah sesini duyar duymaz olay yerine gelen rütbeli personelin mağdurun yaralandığını tespit ettikleri, ardından temin edilen bir araçla mağduru olay yerine çok yakın bir yerde bulunan Ağrı Asker Hastanesinin Acil Polikliniğine götürdükleri, mağdurun burada yapılan tüm müdahalelere rağmen kurtarılamayarak vefat ettiği maddi vaka olarak anlaşılmış olup, mahkemenin kabulü de bu yöndedir.
5237 sayılı TCK'nın 21'inci maddesinin ikinci cümlesinde kast; suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir şeklinde, 22/2'nci maddede taksir; dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir şeklinde tanımlanmıştır. TCK'nın 21/2'nci maddesi olası kastı, 22/3'üncü maddesi ise bilinçli taksiri tanımlamıştır.
Kast, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilerek ve isteyerek gerçekleştirmektir. Kast, suçun unsurlarının somut olayda gerçekleşmesi yönündeki iradeyi de gerektirmektedir. Taksir de kast gibi haksızlık teşkil eden fiilin bir gerçekleştirme biçimidir. Taksirli suçun haksızlık unsurunu, dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali oluşturmaktadır. Taksir, neticenin fail tarafından öngörülebilir olduğu halde öngörülmemesi (basit taksir) şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, neticenin öngörüldüğü halde istenmemesi (bilinçli taksir) şeklinde de olabilir.
Bu duruma göre 5237 sayılı Kanun'un 22/3'üncü maddesinde düzenlenen bilinçli taksirden söz edilebilmesi için; failin neticeyi öngörmüş olması, neticenin gerçekleşmesini istememesi, ancak neticenin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Madde gerekçesinde, bilinçli taksiri basit taksirden ayıran özelliğin, fiilin neticesinin failce fiilen öngörülmüş ve fakat istenmemiş olması olarak gösterilmiştir Taksirli bir eylem için neticenin öngörülebilir olması gerektiği dikkate alındığında; bilinçli taksirle basit taksir arasındaki farklılığın, öngörülebilir neticenin fail tarafından öngörülmüş olup olmaması olduğu görülmektedir. Eğer fail genel olarak neticenin gerçekleşebileceğini ön görmüş, fakat kendisine olan güven veya eyleminin işleniş tarzı itibarıyla neticenin gerçekleşmeyeceği düşüncesiyle hareket etmişse ortada bilinçli taksir vardır. Buna karşılık; fail, öngörülebilir bir neticeyi öngörememiş ve fakat netice gerçekleşmiş ise, basit taksir halinden söz etmek mümkün olacaktır.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; sanık suç tarihinde yaklaşık 10 aylık asker olup, sanığa silahla boş dahi olsa şaka yapılmayacağına ilişkin emirler tebliğ edilmiştir. Sanık aldığı eğitim ve yaptığı atışlar dolayısıyla G-3 piyade tüfeğinin özelliklerini bilse de, suç konusu tüfeğin ateş alması için her durumda namluda mermi olması, tüfeğin emniyetinin açık olması ve nihayet-mutlaka-tetiğe basmak gerekmektedir. Sanık somut olayda tüfeğinin kurma kolunu çekip bırakarak atım yatağına mermiyi sürmüş, daha sonra şarjörü çıkartarak yere atmış ve müteakiben müteveffa ile aralarında yaşanan şakalaşma nedeni ile bir dalgınlık içerisinde, tüfeğinin üzerinde şarjörün takılı olmaması nedeniyle tüfeğinin boş olduğunu zannederek, tüfeğinin emniyetini açarak tetiğe basmıştır.
Tebliğnamede, sanığın suç tarihi itibarıyla uzun süredir silah altında bulunması, olay sırasında, silahla şaka yapılmayacağına dair emirlere aykırı davranması, nöbete giderken silahına en üstte gerçek mermi bulunan şarjörü takmış olması, olayın başlangıcında kurma kolunu çekip bırakmak suretiyle silahının namlusuna mermi sürmüş olması, devamında şarjörü çıkarmakla birlikte silahın namlusunu müteveffaya tevcih ederek tetiğe basmış olması hususları topluca değerlendirildiğinde; sanığın, gerçekleştirdiği hareketler zinciri neticesinde bir kişinin ölebileceğim (ölüm neticesinin meydana gelebileceğini) öngörmüş olduğunu ancak neticenin meydana gelmesini istemediğini kabul edilmesi gerektiği doğrultusunda görüş bildirilmiş ise de, somut olayda henüz tüfeğin ateş alacağı neticesinin sanığın zihninde oluşmadığı, olayın meydana gelmesinden önce dolu mermiyi tüfeğin atım yatağına sürdüğünün farkında olmadan, şarjörü tüfekten çıkarmak suretiyle hiç bir şey olmayacağı, tüfeğin ateş almayacağı düşüncesinde tetiğe bastığı dikkate alınıp, mahkemece olay anında namluda mermi olduğunu unuttuğu, sanığın neticeyi öngörmediği kabul edilerek, sanığın bilinçli taksir değil, taksir derecesinde kusuru haiz olduğu sonucuna varılarak mahkumiyet hükmü tesis edilmesinde hukuka aykırı bir durum ve isabetsizlik görülmemekle birlikte;
Askeri mahkemece sanık hakkında basit taksir hükmünün tatbiki suretiyle hüküm kurulmuş olmasına ve bu durumda 5237 sayılı TCK. nın 50/4'üncü maddesi uyarınca uzun süreli hapis cezalarının dahi adli para cezasına çevrilmesine yasal imkan bulunmasına rağmen, yasal imkansızlıktan ötürü cezanın adli para cezasına çevrilmediğine ilişkin gerekçe ile tayin olan hapis cezasının, 5237 sayılı TCK. nın 50/4'üncü maddesinin Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adli para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz hükmü gereğince mahkemece değerlendirme ve takdir hakkının kullanılması ve sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, tayin olunan hapis cezasının adli para cezasına yasal imkan bulunmadığı gerekçe gösterilerek çevrilmemesinin hukuka aykırılık teşkil etmesi nedeniyle sanık hakkında tesis edilen mahkumiyete ilişkin hükmün, uygulamaya yönelik usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy