(2709 S. K. m. 174) (353 S. K. m. 195, 202, 205, 214, 254) (1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 62) (5271 S. K. m. 231) (5728 S. K. Geç. m. 1) (5275 S. K. m. 62, 98, 99, 100, 101) (5237 S. K. m. 7)
Firar suçundan hükümlü P.Er Cevdet YANER hakkında Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince verilen 13.02.2008 gün ve 2007/925 K: 2008/75 Müt. sayılı Duruşmasız işlere Dair Karar"ın, hükümlü tarafından yasal süresi içinde itiraz edilmesi üzerine, dava dosyası Askeri Yargıtay Başsavcılığının 26.02.2008 gün ve 2008/2099 sayılı tebliğnamesi ekinde, infazın duyurulması talebenin reddine ilişkin karara yönelik itirazını incelemeye 353 sayılı kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik 202'nci maddesi uyarınca en yakın askeri mahkeme görevli olduğundan, itiraz hakkında Askeri Yargıtay'ca karar verilmesine yer olmadığına, dava dosyasının, en yakın askeri mahkemeye gönderilmek üzere K.K.K.lığı Askeri Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği görüşü ile Dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 07.05.2007 gün ve 2007/925-361 sayılı hükmü ile hükümlünün, 16.01.2006-08.01.2007 tarihleri arasında temadi eden firar suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK'nın 66/1-a ve 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca neticeten on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir (Dz:45, 46, 47). İş bu karar, sanığın temyizi üzerine inceleyen Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 14.11.2007 gün ve 2007/1987-1991 sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmiştir (Dz:62).
Askeri mahkemece, kesinleşmiş hükmün infazı için 05.07.2007 tarih ve 2007/975 (K) sayılı yazı ile K.K.K.lığı Askeri Savcılığına gönderildiği (Dz:65), askeri savcılığın 12.02.2008 tarih ve ilm. 2007/1286 sayılı yazısı ile hükümlünün 5728 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CMK'nın 231 'inci maddesindeki şartları taşıdığından bahisle, hükümlü hakkındaki infazın durdurulmasına ve hükümlünün tahliyesine karar verilmesinin talep edildiği anlaşılmıştır (Dz:68).
K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 13.02.2008 gün ve 2907/925 K., 2008/75 müt. sayılı duruşmasız işlere dair karar ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 5271 sayılı CMK'da düzenlenmiş olduğu, bu kanunun 1'inci maddesinde, bu kanun ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenlediği, kanunun kapsamı belirlendiği, buna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının usul kuralı olduğu, TCK'nın 7'inci maddesinde kanunların zaman bakımından uygulanması kuralı düzenlendiği, bu düzenlemenin ise maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu; 5271 sayılı Kanunda zaman bakımından uygulama kuralına benzer düzenleme bulunmadığı, bunun sebebinin ise usulde derhal uygulama prensibinin geçerli olmasından kaynaklandığı, 5728 sayılı Kanunun Geçici 1'inci maddesinde belirtilen lehe düzenlemenin, ceza içeren hükümlere ilişkin olduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının bir usul kuralı olduğu, şartları olması halinde kesinleşmemiş yargılama işlemlerinde uygulanabilir olduğu, aksi halde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kuralının kesinleşen ve infazı biten kararlar yönünden de uygulanacağı sonucu ortaya çıkacağı, bu durumda ceza yargılamasının amacını ve işlevselliğini büyük ölçüde ortadan kaldıracağı, bu nedenlerle, kesinleşen veya infazı devam eden kararlarda uygulanmayacağından, 5728 sayılı Kanunun 562'nci maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinde yapılan değişikliğin lehe bir sonuç doğurmayacağı, hükmün infazında bir tereddüt yaratmayacağı, 5275 sayılı Kanunun 98'inci maddesi ve 353 sayılı Kanunun 254'üncü maddesi uyarınca, hükümlü hakkındaki mahkumiyet hükmünün infazının devamına, infazın durdurularak hükümlünün tahliye edilmesi yönündeki askeri savcılık talebinin reddine karar verilmiştir (Dz:66,67).
Askeri mahkemece verilen karar Mamak/Ankara 1'inci Sınıf Askeri Ceza ve Tutukevinde bulunan hükümlüye 15.02.2008 tarihinde tebliğ edilmiş (Dz:72), hükümlü tarafından, ... 08 Şubat 2008 tarihinde çıkan yasadan faydalanmak istediği ... ileri sürülerek söz konusu karar süresinde itiraz edilmişi (Dz:73).
Yapılan incelemede:
a) İnceleme merciinin belirlenmesine yönelik:
353 sayılı Kanununun 195'inci maddesinde, kanun yollarının itiraz ve temyiz olduğu; 202'nci maddesinin birinci fıkrasında, itirazın, kanunda açıkça gösterilen hallerde kararlara veya askeri mahkeme kararlarına karşı yapılabileceği belirtildikten sonra; 202'nci maddeye 5530 sayılı Kanunun 41'inci maddesi ile eklenen ikinci fıkrayla: Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yapılacak itirazları en yakın askeri mahkeme inceler. hükmü getirilmiş bulunmaktadır. Bu düzenlemeye nazaran, kanunda açıkça Askeri Yargıtay'ın görevli olarak gösterilen hallerin dışında itiraz kanun yolu görevinin kural olarak en yakın askeri mahkemeye ait olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, 353 sayılı Kanun kapsamında, Askeri Yargıtay'ın itiraz merci olarak bakacağı işler, sadece temyiz isteminin reddi konusuna ilişkin 214'üncü madde ile cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara ilişkin 254'üncü maddede gösterilen hallerdir.
353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunla değişik, Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz: başlıklı 254'üncü maddesinde:
Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran haller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabından duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askeri mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir.
Bu kararların askeri mahkemelerden verilmesi hallerinde, askeri savcı ve teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri ile hükümlü ve varsa müdafi bir hafta içinde itiraz edebilirler.
İtiraz üzerine Askeri Yargıtay karar verir. hükümleri yer almaktadır.
353 sayılı Kanunun 254'üncü maddesini değiştiren 5530 sayılı kanunun 59'uncu madde gerekçesinde ise 353 sayılı Kanunun 251, 252 ve 253'üncü maddeleri hükümleri 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunda düzenlendiğinden, bu maddeler 62'nci madde ile yürürlükten kaldırılmaktadır. Tasarının 56'ncı maddesi ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun ilgili hükümlerinin askeri mahkemelerce de uygulanacağı düzenlendiğinden, cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucu doğuran haller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine ve değişik hükümlerdeki cezaların toplanması ve mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askeri mahkemeden alınacak karar ve bu karara itiraz şekli düzenlenmektedir şeklinde bir açıklama mevcuttur.
5275 sayılı CGTİK'nin mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama başlıklı 98/1'inci maddesi ise; mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren Kanun, hükümlünün lehine olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir hükmünü içermektedir.
Yasal mevzuat bu şekilde açılandıktan sonra, 353 sayılı kanunun 254'üncü maddesinde belirtilen; cezaların yerine getirilmesi sırasında, mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekmesi halinde askeri mahkemeden alınacak karara karşı itiraz üzerine Askeri Yargıtay karar verecektir.
353 sayılı Kanunun 254'üncü ve 5275 sayılı CGTİK'nin 98/1'inci maddeleri uyarınca, hükmün infazı sırasında, mahkumiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olduğu takdirde ya da sonradan yürürlüğe giren Kanun, hükümlünün lehinde olması halinde duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için askeri mahkemeden verilen karara karşı itiraz üzerine Askeri Yargıtayca karar verilmesi gerekmektedir. Nitekim infaz sırasında duraksama geçiren K.K.K.lığı Askeri Savcılığının talebi (Dz:68) ile sonradan yürürlüğe giren kanun olması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi olanağı ortaya çıktığını ve hükümlünün mahkumiyet kararı bu koşulları taşıdığı ileri sürülerek 5275 sayılı Kanunun 98/1-3'üncü maddeleri uyarınca öncelikle infazın durdurulması ve hükümlünün tahliyesi yönünde karar verilmesi istenilmiştir. K.K.K.lığı Askeri Savcılığı hükümlü hakkındaki mahkumiyet kararının infazında duraksama yaşadığından (infazda duraksama doğduğundan), Askeri Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesindeki karşı görüşe yukarıda yapılan açıklamalar nedeniyle iştirak edilmemiştir. Askeri Mahkeme tarafından 13.02.2008 tarih ve 2007/925 K; 2008/75 müt. sayılı 5728 sayılı Kanunun 562'nci maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinde yapılan değişikliğin lehe bir sonuç doğurmayacağı, bu nedenle hükmün infazında bir tereddüt yaratmayacağı kanaatine varıldığından, 5275 sayılı Kanunun 98'inci maddesi 353 sayılı Kanunun 254'üncü maddesi uyarınca hükümlünün mahkumiyet hükmünün infazının devamına ilişkin karara karşı hükümlü tarafından yapılan itirazın incelemesi, 353 sayılı Kanunun 254/son ve 5275 sayılı CGTİK'nin 98/1'inci maddeleri uyarınca Askeri Yargıtay'ca yapılıp, karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış, Dairemizce incelemeye devam edilmiştir.
b) Lehe Kanun değerlendirilmesine yönelik:
08.02.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı kanunun 562'nci maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan bir yıl ibaresi iki yıl olarak, maddenin ondördüncü fıkrası, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla ilgili olarak uygulanabilir şeklinde iken, Anayasanın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz şeklinde değiştirilmiştir.
Bu durumda, Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için Anayasanın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar hariç sanık hakkında iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına hükmolunması ayrıca 5271 sayılı CMK'nın 231/6'ncı maddesinde belirtilen koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir.
Yasa koyucu 5728 sayılı kanunun 562'nci maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesinde belirtilen sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası iken iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına dönüştürülmüş, ayrıca soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla ilgili olarak sınırlı uygulanırken, sınırlama kaldırılarak sadece Anayasanın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar hariç tüm suçlara uygulanabilme imkanı tanınmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 7/2'nci maddesi, suçun işlediği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur hükmünü taşımaktadır. Bu hükme göre lehde olan ceza yasaları geriye yürür. Böylece, ceza hukukunda, suç failinin lehinde olan yasa hem geçmiş hem de gelecek bakımından etkili olur.
Doktrinde ERMAN-DÖNMEZER'in görüşü; ceza hukukunda, suç failinin lehinde olan kanunların, geçmişe yürürlük olarak, yürürlüğe girmesi kuraldır. Suç failinin lehinde olan kanun, ceza hukukunda hem geçmiş ve hem de gelecek bakımından yürürlüğe girer. Bir ceza kuralının diğerine göre failin daha lehinde olup olmaması konusu (Lex mitior), sadece kuralların içine aldığı cezaların nevi veya miktarı nazara alınarak çözümlenecek bir konu değildir. Ceza kaidelerinden birinin, daha önce suç teşkil eden fiili suç olmaktan çıkaran kanun, tabii olarak, failin lehinde sayılır, fakat fiil yine suç kalmakta devam edip de kuralın gerektirdiği ceza veya ağırlatıcı yahut hafifletici sebepler, mesela cezanın sonuçları bakımından, iki kaide farklı durumlar gösterdiği ve böylece bazı hükümleri lehte, bazıları aleyhte olduğu zamanlar hangi kuralın failin lehinde olduğunun tayini çeşitli zorluklar gösterir.
Birinci ihtimalde, her iki kanunun taşıdığı cezaların nitelik ve çeşitleri bakımından aynı olması, ancak miktarları bakımından aralarında farklı bulunması halinde, kural olarak miktarı az olan cezayı taşıyan kaide failin lehine olduğu,
İkinci ihtimalde, iki kanunun nitelik bakımından değişik cezalar taşıması halinde, kanun koyucunun eski kanundaki cezaların hangi nevi cezaya çevrilmiş bulunduğu geçiş hükümleri ile göstermesi gerektiği, ya da her iki kanun, yeni kanundaki cezaları ihtiva etmekle beraber bu cezalar nevi itibariyle farklı ise, cezaları ağırlıkları yönünden sıraya koymuş bulunan hükümlere başvurularak sırada aşağıda gelen cezayı içine alan kanun failin lehinde kanun sayılır.
Üçüncü ihtimalde; sadece cezanın nev'i ve miktarı itibariyle değil, sorumluluğu etkileyen veya verilecek cezayı etkileyebilecek diğer çeşit sebepler bakımından fark bulunması halinde, yukarıda belirtilen kurallara başvurularak lehe olan kanun tayin edilemez. Mesela kanunlarda, tecil imkanı, ağırlatıcı ve hafifletici sebepler, takip şartları ve saire soyut olarak (in abstracto) tayin olunamaz. Mesele her somut olayda (in concreto) ayrı ayrı ele alınarak çözümlenir. Gerçekten olaya her iki kanun ayrı ayrı uygulanır; bu uygulama sonucu elde edilen nihai cezaların karşılaştırılması sonunda, fail bakımında daha lehte sonuç veren kanun, failin lehinde kanun sayılır ve son hüküm buna göre verilir (Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku; Genel Kısım Cilt I; Altıncı bası, İstanbul -1976; sahife 170-173).
ARTUK, GÖKÇEN, YENİDÜNYA'da aynı görüşü paylaşmakta, konu şu şekilde ifade edilmektedir. Önceki ve sonraki yasalardan hangisinin failin leh veya aleyhinde olduğunu saptamak için somut olayda onun hakkında uygulanması olanağı bulunan hükümlerin birbirleriyle karşılaştırılması gerekir. Bu durumda cezalardaki değişiklerin yanı sıra failin lehine sayılabilen diğer değişiklikler, örneğin, tecil olanağını kabul etmeyen eski yasaya karşılık yeni yasanın bu olanağı tanıması, şartla salıverme koşullarında yeni yasanın öngördüğü lehte değişiklikler göz önüne alınır. Diğer deyişle iki yasa arasında sadece ceza bakımından değil, başka bakımlardan da fark bulunabilir. Örneğin; suçu kaldıran, kovuşturma için suça, yeni bir unsur ekleyen (sözgelimi eskiden resen kovuşturulan bir suç için şahsi şikayeti şart koşan), daha hafif cezayı öngören, eski yasaya göre daha kısa zamanaşımı süresi öngören yeni yasa lehte sayılır.
Her iki yasada suç karşılığı verilen cezaların çeşitleri aynı ise, hapis cezasında sürelerin, para cezasında ise miktarın karşılaştırılması gerekir.
İki yasa arasındaki fark suç karşılığı verilen ceza bakımından değil başka bakımlardan da olabilir. Nitekim örneğin, önceki yasa cezanın ertelenmesi olanağını kabul etmediği halde, sonraki yasa bu olanağı tanıyabilir veya birinci yasadaki hafifletici nedenlere ikinci yasa yenilerini eklemiş olabilir. Böylece iki yasa arasındaki farkın sadece cezayla sınırlı olmaması durumunda hangi yasanın failin lehine hükümler getirdiğini saptamak gerekmektedir. Bu durumda yargıç, her iki yasanın somut olayda faile uygulanması mümkün hükümlerini karşılaştırarak bir sonuca varacaktır. (Ceza Hukuku, Genel Hükümler I, Ankara-2006; ARTUK, GÖKÇEN, YENİDÜNYA, sayfa:213-218).
5271 sayılı CMK'nın 231/5 ve 231/14'üncü maddelerinde yapılan değişiklik, maddi ceza hukukuna ilişkin değişiklik olup olmadığı hususunun incelenmesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu uygulanabilmesi için gerekli koşullardan bir yıllık hapis cezasının iki yıla çıkarılması ile ceza süresi sanıkların lehine olmak üzere artırılmış, ayrıca soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla ilgili sınırlama kaldırılmış, diğer tüm suçlarla ilgili olarak uygulanabilir hale getirilmesinde sanıkların lehine bir durum yaratılmıştır. Kanun koyucu tarafından değişikliklerin bu yönü ile maddi ceza hukukunu ilgilendiren niteliği ortaya çıkmaktadır. Çünkü somut olayda olduğu gibi yasa değişikliğinden önce hükümlü hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması yasal olarak mevcut değilken, yasada yapılan değişiklikle hükümlü hakkında uygulanabilir hale getirilmiştir. Bu durumda, hükmün açıklamasının geri bırakılması kurumu, hükümlü hakkında uygulandığı ve denetim süresi içinde hükümlü tarafından kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder. Görülüyor ki açıklanan bu durum söz konusu kanun ile sanıkların lehine hükümler getirmektedir.
Her ne kadar Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu 5271 sayılı CMK'nın 231/5'nci maddesinde yer veriliyor ise de; madde tüm maddi ceza hukukunu ilgilendiren (sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunacak cezaların bir yıldan iki yıla çıkarılması) cezanın çeşit ve miktarına ilişkin olduğu gibi yine maddi hukuku ilgilendiren önceki ve sonraki yasalardan hangisinin failin leh ve aleyhinde olduğunu saptamak, suçu kaldıran, kovuşturması için suça, yeni unsur ekleyen (sözgelimi eskiden resen kovuşturulan bir suç için şahsi şikayeti şart koşan ya da soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla ilgili olarak şikayet şartını kaldıran), daha hafif cezayı öngören, eski yasaya göre daha kısa zamanaşımı süresi öngören gibi hallerde uygulanması olanağı bulunan hükümlerin birbirleriyle karşılaştırılması gerektiği hususunda Doktrinde ve uygulamada fikir birliği mevcut olup, bu husus maddi ceza hukukunu ilgilendirmektedir. Nitekim kanun koyucu Anayasanın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili solarak uygulanamaz şartını koymakla, önceki uygulama genişletilerek istisna haricinde, suç ayırımı yapılmaksızın, şartları oluştuğu takdirde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması olanağını sağlamış bulunmaktadır. Sonuç olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu 5271 sayılı CMK'nın 231/5'inci maddesine mevcut olan cezanın çeşit ve miktarı ile soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla ilgili olarak uygulanabilir iken, bu tür davalar da dahil olmak ve 5271 sayılı CMK'nın 231/14'üncü maddesinde açıklanan istisnanın dışında tüm suçları kapsaması, cezalardaki değişikliklerin yanı sıra failin (sanığın) hükümlünün lehine sayılabilecek değişikliklerin göz önüne alınması gerekir. Eski ve yeni yasa arasında sadece ceza bakımından değil, suçlar bakımından da (Eski yasa sadece soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla ilgili olarak uygulanabilir iken, yeni yasada bu şart kaldırılmış, Anayasanın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz şartı konularak, bu suçlar haricinde tüm suçlarda uygulanabilir hale getirilmiştir) değişmesi nedeniyle maddi ceza hukukum ilgilendirmektedir. Bu itibarla lehe kanun hükümlerinin sanık hakkında uygulanması gerekmektedir.
c) 5728 sayılı Kanunla ilgili olarak inceleme merciinin belirlenmesine yönelik:
5728 sayılı Kanunun Geçici Madde 1/2'nci maddesinde, kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkumiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece, dosya üzerinden ya da duruşma açılmak suretiyle belirleneceği açıklanmış, ancak askeri mahkemece buna yönelik verilen hükümlere karşı başvurulacak yasa yolu belirtilmemiştir. O halde, askeri mahkemece verilecek karara ve hükümlerin inceleme merciinin belirlenmesine ilişkin olarak 353 sayılı kanun ile 353 sayılı Kanunun Ek Madde-1 delaletiyle 5271 sayılı CMK'nda mevcut hükümlerin değerlendirilmesiyle sonuca ulaşılmalıdır.
353 sayılı Kanunun 5530 sayılı Kanunun 42'nci maddesi ile değişik 205'nci maddesinde askeri mahkemelerce verilen hükümlerin temyiz olunabileceği belirtildikten sonra, temyiz edilemeyecek nitelikteki hükümler belirtilmiştir. 353 sayılı Kanunun 162'nci maddesi yürürlükten kalktığı için hangi kararların hüküm niteliğinde olduğu 353 sayılı Kanunun Ek-1 madde delaletiyle 5271 sayılı CMK'na göre saptanmalıdır. 5271 sayılı CMK'nın 223'üncü maddesinde, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşme kararlarının hüküm olduğu belirtilmektedir. 5728 sayılı Kanunun Geçici Madde-1/2 fıkrasına göre, 5728 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 08.02.2008 tarihinden önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkumiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 5275 sayılı CGTİK'nın 98 ila 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve incelemenin dosya üzerinden yada hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde duruşma açılmak suretiyle yapılması sonucunda verilecek kararlar hüküm niteliğindedirler. 353 sayılı Kanunun 205'inci maddesinde belirtilen istisnalar dışında bu hükümlere karşı temyiz yasa yoluna başvurulabilecektir. Nitekim 5252 sayılı kanun uygulaması ile ilgili olarak Yargıtay ve Askeri Yargıtay'ın bu yönde birçok kararları mevcut olup, her iki yüksek mahkemenin 5252 sayılı Kanunun uyarınca yapılan lehe kanun değerlendirilmesine ilişkin kararlarda bu husus birçok kez vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendiğinde;
Hükümlü hakkındaki mahkumiyet hükmünün kesinleşmesi üzerine, 5728 sayılı Kanunun hükümleri kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi olanağı ortaya çıkması ve hükümlünün bu koşulları taşıdığının anlaşılması nedeniyle 353 sayılı Kanunun 254'üncü maddesi ve 5275 sayılı CGTİK'nin 98/1-3 maddesi uyarınca öncelikle infazın durdurulmasına ve hükümlünün tahliyesine karar verilmesi istemiyle K.K.K.lığı Askeri Savcılığı tarafından sonradan yürürlüğe giren kanunun hükümlünün lehine olduğunu düşünen ve buna ilişkin hükümlerin hükümlü hakkında uygulanıp uygulanmaması açısından duraksayan, bu duraksamanın giderilmesi için yapılan başvuru sonucunda, verilen ceza değişmemekle birlikte, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ihtimalinin doğması ve hak mağduriyeti yönünden 5728 sayılı Kanunun 562'nci maddesinde yapılan değişikliğin maddi ceza hukukunu ilgilendirmesi nedeniyle 5728 sayılı Kanunun ilgili hükümleri lehe olduğu kabul edilerek duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın (ya da verilecek kararın) belirlenmesi ve buna yönelik kararın mahkemeden istenmesi için hükmün infazının durdurulmasına ve hükümlünün tahliyesine karar verilmesi gerekirken, 5728 sayılı Kanuna 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinden hükümlünün faydalanamayacağına ilişkin gerekçe ile birlikte sadece askeri savcılığın hükmün infazının durdurulması ve hükümlünün tahliyesine ilişkin talebin reddine, yapılan değişikliğin lehe sonuç doğurmayacağı, hükmün infazında bir tereddüt yaratmayacağından 353 sayılı kanunun 254'üncü maddesi uyarınca hükümlü hakkında infazın devamına ilişkin K.K.K.lığı Askeri Mahkemesince dosya üzerinden incelenmek suretiyle verilen 13.02.2008 gün ve 2007/925 Esas; 2008/75 Müt. sayılı karar isabetsiz görülmüştür.
5728 sayılı Kanunun Geçici Madde 1/2 maddesi uyarınca 08.02.2008 tarihinden önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkumiyet hükmü hakkında, 5728 sayılı Kanunun 562'nci maddesi ile getirilen değişiklik çerçevesinde, 5271 sayılı CMK'nın 231/5'inci maddesinde düzenlenen ve öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde hükmün hukuki sonuç doğurmasını önleyip belirlenen süre ve yükümlülüklere uyulması durumunda da kamu davasının düşmesini sağlayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun kapsamı genişletildiği suçun vasfına ve hükmolunan cezanın iki yılın altında olmasına nazaran hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin, hükümlü hakkında (lehe kanun hükümlerinin) uygulanabilip uygulanamayacağına yönelik olarak, hükmü veren mahkemece, 5275 sayılı CGTİK'nin 98 ila 101'inci maddeleri dikkate alınmak ve hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi halinde incelemenin duruşma açılmak suretiyle yapılması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilir bir durum olması halinde değerlendirip incelenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Bu itibarla; söz konusu duruşmasız işlere dair kararın kaldırılmasına hükümlünün mağduriyetine neden olma ihtimaline binaen infazın durdurulmasına ve hükümlünün tahliyesine karar verilmiştir.
Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hükümlü P.Er Cevdet YANER'in, süresinde verdiği itirazının KABULÜNE,
Hükümlünün itirazın atfen ve resen K.K.K.lığı Askeri Mahkemesince verilen ve hukuka aykırı olduğu anlaşılan 13.02.2008 gün ve 2007/925 K; 2008/75 Müt. sayılı Duruşmasız işlere dair kararın 353 sayılı Kanunun 254'üncü maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
5728 sayılı Kanunun Geçici Madde 1/2'nci maddesi uyarınca, infaz edilmekte olan mahkumiyet hükmü hakkında, lehe kanun hükümleri 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirleri İnfazı Hakkındaki Kanunun 98 ila 101'inci maddeleri dikkate alınmak ve hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delili tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerektirmesi halinde incelemenin duruşma açılmak suretiyle yapılmasına, lehe kanun hükümlerinin ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı yönünde karar verilmesine, hükümlünün mağduriyetine neden olma ihtimaline binaen infazın durdurulmasına, hükümlünün tahliyesine, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü olmadığı takdirde salıverilmesine,
27.02.2008 tarihinde tebliğnameye aykırı olarak OYBİRLİĞİ İLE karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy