(1632 S. K. m. 13, 15, 91, 106) (211 S. K. m. 9) (5237 S. K. m. 86)
Birliğinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık erin 15.03.2009 günü 02.00-04.00 saatleri arasında, mağdur P. Er T. M. ile birlikte tel devriye silahlı nöbetçisi olarak görevlendirildiği, mağdurun nöbet listesinde nöbet yeri komutanı olarak gösterildiği, nöbete başladıktan bir müddet sonra sanığın, yorgun ve hasta olduğunu söyleyerek yere çömeldiği, bu durum üzerine mağdurun, sanığa hitaben Ceza yeriz, kalk şeklinde ikazda bulunduğu, mağdurun ısrarlı ikazı üzerine, sanığın sinirlenerek ayağa kalktığı ve kafasındaki çelik başlığı çıkartıp, mağdurun kafasına doğru savurduğu, savrulan çelik başlığın mağdurun kafasındaki çelik başlığa isabet ettiği ve bu esnada çene bağı kayış kancasının mağdurun kulağına denk gelmesi sonucu, mağdurda basit tıbbi müdahale ile giderilecek bir yaralanmanın husule geldiği, anlaşılmıştır.
ASCK.'nın 15'inci maddesinde nöbetçi; hazarda ve seferde, emniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlarıyla silahlı olarak bir yere konulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift asker olarak tanımlanmış; aynı Kanun'un 106'ncı maddesinde; askeri karakola, nöbetçi ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden, bu suçları amire karşı yapmış sayılacakları ve bu şekilde cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır.
Nöbetçinin ifa ettiği görev nedeniyle amir sayılabilmesi ve ASCK.'nın 106'ncı maddesinde öngörülen himayeden yararlanabilmesi için, nöbet görevinin mevzuata uygun bir şekilde yerine getirilmesi ve nöbetçinin, talimatla belirlenen nöbet hizmeti kapsamına girmeyen yersiz müdahale ve icapsız fiilleri işlememesi gerekmekte olup; yargısal kararlar ve uygulama da bu yöndedir (As. Yrg. Drl. Krl.nun 21.5.1987 tarihli ve 1987/105-96 sayılı, 02.04.1987 tarihli ve 1987/79-68 sayılı, 24.5.1979 tarihli ve 1979/42-44 sayılı kararları).
Amir, ASCK.nın 13/2 ve 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 9'uncu maddelerinde Amir, makam ve memuriyet itibarıyla emretmek salahiyetini haiz kimsedir. şeklinde tanımlanmıştır. ASCK.nın 106'ncı maddesi ile askeri karakola, nöbetçi ve devriyeye, ASCK.nın 13/2 ve İç Hizmet Kanunu'nun 9'uncu maddelerinde belirtilen anlamda bir amirlik statüsü tanınmış değildir. ASCK.'nın 106'ncı maddesi, Askeri karakol ve nöbetçi ve devriyeye taarruz edenlerin cezaları başlığını taşımaktadır. Dikkat edilirse, burada askeri karakol, nöbetçi ve devriyenin amir durumunda olduğu, bu statüyü taşıdığı söylenmemiştir. Böyle bir statüyü taşımaları söz konusu değildir. 106'ncı madde metninde Askeri karakola, nöbetçiye ve devriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunan yahut fiilen taarruz eden bu suçları amire karşı yapmış sayılır. denilmektedir. Burada, askeri karakol, nöbetçi ve devriyenin amir statüsünü taşıyor olması değil, kendilerine karşı fiilen taarruzda veya mukavemette bulunulması ya da hakaret edilmesi halinde, bu fiillerin amire karşı yapılmış sayılması ve böyle bir fiilde bulunan kişinin, amire hakaret, amire mukavemet veya amire fiilen taarruz suçlarından sorumlu tutulması söz konusudur. Silahlı nöbetçiye karşı bu tür eylemlerde bulunan kişilerin fiillerinin, amire karşı yapılmış sayılmaması, suç ve ceza yönünden böyle bir sorumluluğa girmemeleri, ancak, kendilerinin, o silahlı nöbetçiye nöbet görevini veren, makam ve memuriyeti itibarıyla o nöbet hizmetinin yürütülmesi konusunda emretme yetkisi olan sıralı amirlerinden biri ya da o nöbet yerindeki nöbetçilerden sorumlu durumunda bulunan o günkü nöbetçi astsubayı veya subayından biri olması gerekmektedir. Aynı yerde nöbet tutmakta olan bir diğer nöbetçinin, hiçbir zaman bu anlamda bir amirlik statüsü bulunmamaktadır. Ancak kendisine karşı hakaret veya mukavemet eden veya fiilen taarruz eden olursa, bu fiili işleyen kimseye karşı, mağduriyet haliyle sınırlı olmak üzere amir sayılması (amir olması değil) mümkün olabilecektir. Nöbetçinin kendisinin, ister yanındaki diğer bir nöbetçiye, isterse başka bir yerdeki nöbetçiye ya da herhangi bir asker kişiye hakaret veya fiilen taarruz etmek şeklinde, hukuk dışı bir davranışta bulunması halinde, amir sayılması mümkün değildir. Aksinin kabulü halinde, ASCK.nın 106'ncı maddesinin vazediliş amacının (ratio legis) dışına çıkılmış olunacaktır.
Somut olayda, mağdur nöbetçi P. Er T.M., nöbeti esnasında, nöbet görevini mevzuata uygun bir şekilde yerine getirirken, aynı yerin diğer nöbetçisi sanık Shh. Er M.Y.'nin fiili taarruzuna uğraması (hukuk dışı eylemine maruz kalması) nedeniyle, kendisine yapılan eylemin, ASCK.nın 106'ncı maddesinde belirtilen anlamda, amire karşı yapılmış sayılması gerekmektedir. Dolayısıyla, sanığın eylemi, TCK.nın 86'ncı maddesinde yazılı kasten yaralama suçunu değil, ASCK.nın 106 ve 91'inci maddeleri kapsamına girecek şekilde amire fiilen taarruz suçunu oluşturduğundan, suç niteliğinin (vasfının) tayininde hata yapılarak, şikayet yokluğu nedeniyle verilen düşme kararının bozulması gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy