(1632 S. K. m. 12, 87, 88, 89, 90) (477 S. K. m. 14, 47) (211 S. K. m. 115) (2709 S. K. m. 38) (5271 S. K. m. 75, 82) (Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik m. 4, 5)
Fabrika Komutanlığında şoför olarak görev yapan sanık Sivil Memur S.G.'nin; 27.11.2008 günü ilk amiri olan Emniyet Ulaştırma Takım Komutanı İkm. Kd. Bçvş. S.A.'dan izin talebinde bulunduğu, önceki iki gün izin kullanmış olması nedeniyle Bçvş. S.A. tarafından izin talebinin kabul edilmediği, bunun üzerine sanığın, saat 10.30 sıralarında çocuğuna bakacak kimse olmadığı gerekçesiyle mesaiyi izinsiz terk ederek beraberinde getirdiği çocuğunu eşinin yanına bırakarak geldiği mesaisini saat 12.00 sıralarında tekrar terk ettiği ve saat 14.30 sıralarında alkollü olarak iş yerine geldiği, 2'nci sicil amiri olan Fabrika Komutanı Ikm. Yb. E.E. tarafından çağrılarak alkol muayenesine sevk edileceğinin söylenmesi üzerine, muayeneye gitmeyeceğini ifade eden sanığın, makam odasından ayrılırken Fabrika Komutanına Benim de elimde belgelerim var, o zaman görüşürüz, resmiyete döküldüğünde görüşürüz, MSB.lığını, Genelkurmay'ı ayağa kaldıracağım şeklinde sözler söyleyerek mesaiyi tekrar terk ettiği ve aynı gün saat 16.10 sıralarında yeniden kışlaya döndüğü, bu arada Fabrika Komutanının emri ile sanığın alkol muayenesi için askeri hastaneye sevk yazısının yazıldığı ve gereği için 1'inci sicil amiri olan Takım Komutanı İkm. Kd. Bçvş. S.A.'ya verildiği, sanığın İkm. Kd. Bçvş. S.A. ile birlikte Fabrika Komutanının odasına gittiği, alkol muayenesine gönderileceğinin söylenmesi üzerine, koridor ve kapı önünde Alkol muayenesine gitmeyeceğim, doktor buraya gelsin diyerek çıkışa yöneldiği, İkm. Kd. Bçvş. S.A.'nın sanığı dışarıya çıkardığı, sanığın burada da Doktor buraya gelsin, ben gitmiyorum, inzibat gelsin şeklinde bağırmaya devam etmesi ve Ulaştırma Kısmına doğru yönelmesi üzerine, kendisini uyaran amirine S. Başçavuş, seninle sivilde görüşeceğiz diyerek bağırdığı, sanığın yatıştırılamaması üzerine İkm. Kd. Bçvş. S.A.'nın ani müdahale mangasını olay yerine çağırdığı ve hastaneye gitmemekte ısrar eden sanığa olay yerinden ayrılmamasını söyleyerek, Fabrika Komutanının yanına çıktığı, sanığın oturduğu yerde hastaneye gitmeyeceğini, doktorun yanma gelmesini, inzibatsız gitmeyeceğini söylemeye devam ettiği, bu kez Fabrika Komutanının emriyle kurum tabibi Dr. G.T. ve Bkm. Kd. Üçvş. İ.Ö.'nün alkol muayenesi için sanığı hastaneye gitmesi yönünde ikna etmeye çalıştıkları, ancak, sanığın hastaneye gitmemekte ısrar ettiği, bunun üzerine Dr. G.T. ve Üçvş. İ.Ö.'nün sanığı rızası dahilinde revire götürdükleri, Dr. G.T.'nin burada alkolmetre olmadığı için hastaneye gitmek zorunda olduğunu son kez sanığa söylemesine rağmen, hastaneye gitmemekte ısrar etmesi üzerine Dr. G.T.'nin sanığın nefesini koklayıp, düz çizgi üzerinde yürüterek alkollü olup olmadığını kontrol ettiği ve elde ettiği bulgulara göre alkollü olduğuna dair rapor tanzim ettiği, Fabrika Komutanına da sanığın hastaneye gitmemekte ısrar ettiğinin bildirildiği, bunun üzerine Fabrika Komutanının sanığın evine gitmesine izin verdiği ve hakkında tutanak düzenlettirdiği, dosya kapsamından anlaşılmıştır.
ASCK.'nın 90'ncı maddesi; Bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeğe yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamağa kalkışan mukavemet cürmünü yapmış olur. hükmünü içermektedir.
Maddede, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma ve bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya kalkışma biçimindeki eylemlerin üst veya amire mukavemet suçunu oluşturduğu açıklanmıştır.
Gerek öğretide ve gerekse uygulamada, bir amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmet emrini yapmaktan alıkoymaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylem için; amir veya üstü baskı altına alarak hizmet emrini men etme, hizmete ilişkin işlemin yapılmasını ya da yapılmamasını sağlama kastı ile hareket edilmesinin gerektiği, amiri veya üstü zorla ve tehditle hizmete ilişkin bir işlemi yapması veya yapmaması için zorlamaya kalkışma biçiminde tanımlanan eylemde ise, kuvvet kullanarak men etme arzusunun yeterli olduğu kabul edilmektedir.
Yasada öngörülen unsurlardan da anlaşılacağı üzere, mukavemet suçunun oluşabilmesi için, itaati istenen hususun, öncelikle askeri hizmete ilişkin olması zorunludur.
Bir işlemin, askeri hizmete yönelik olduğunun belirlenebilmesi aşamasında ise, icrası istenen tasarrufun, öznel veya kamusal da olsa, hangi hukuki değeri koruduğunun, dikkate alınması gerekmektedir.
Askeri Ceza Kanunu'nun 90'ıncı maddesi ile yaptırıma bağlanan mukavemet suçunun oluşabilmesi için, bu suçun faili olan asker kişinin, bir amiri veya üstünü zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeğe, yahut hizmete ilişkin bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamaya kalkışması gerekmekle beraber; burada, zorla veya tehdit ile yerine getirilmesinden men edilen emrin, yerine getirilmemesi halinde, esasen, ASCK.'nın 87'nci maddesinin 1'inci fıkrasında tanımlanan emre itaatsizlikte ısrar suçuna da konu teşkil edebilecek, hizmete ilişkin bir emir niteliğini taşıması gerekmektedir.
Askeri Ceza Kanunu'nun gerek itaatsizlik suçlarını düzenleyen 87, 88 ve 89'uncu maddelerinde ve gerekse mukavemet suçunu düzenleyen 90'ıncı maddesinde geçen hizmet sözcüğünün tarifi, aynı Kanun'un 12'nci maddesinde Bu Kanun 'un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde yapılmıştır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, yerine getirilmeyen emrin, nasıl ki, askeri vazifeye ilişkin bir emir olması gerekiyorsa, mukavemet suçunun oluşabilmesi için de, zorla ve tehdit ile ifadan menedilen emrin de, askeri vazifeye ilişkin bir emir olması gerekmektedir. Askeri vazifeye ilişkin olmayan bir emrin yerine getirilmemesi, emre itaatsizlikte ısrar suçuna vücut vermeyeceği gibi, mukavemet suçuna da konu teşkil edemeyecektir.
İncelenen dosya içeriğindeki bilgilerden de anlaşılacağı üzere, alkol aldığını her iki amirine bizzat söyleyen sanık Sivil Memur S.G., Fabrika Komutanının yazdırdığı resmi yazıya istinaden alkol muayenesinin yapılabilmesi için Ankara Asker Hastanesi Baştabipliğine sevk edilmek istenmiş, sanık ise alkol muayenesine gitmeyeceğini beyan ederek, doktorun alkol muayenesini yanında yapmasını söylemiştir.
Sivil Memur statüsündeki sanığın, aynı gün içerisinde birliğini müteaddit kez izinsiz terk etmek ve mesai saatleri içerisinde alkollü olarak birliğe gelmek şeklindeki eylemleriyle, açık bir disiplin ihlalinde bulunduğu tartışmasızdır.
Keza, sıralı amirleri, TSK İç Hizmet Kanunu'nun 115 ve 477 sayılı DMK.'nın 14'üncü maddesinin verdiği yetkiye dayanarak, sanık hakkında disiplin soruşturması açtırma yetkisine de sahiptir.
Dosyadaki bilgilere göre, sanığın alkol muayenesine sevk edilmesindeki temel maksat, alkollü olduğunun doktor raporuyla belirlenmesi ve düzenlenecek disiplin soruşturma dosyasının Milli Savunma Bakanlığına intikalinin sağlanmasıdır. Disiplin soruşturma sürecinin başlamasından itibaren, delil toplama faaliyetleri kapsamında bir takım işlemlerin yaptırılması mümkün ve gerekli olmakla birlikte; bu doğrultuda verilen talimatların, soruşturmanın süresi açısından askeri hizmet (Askeri vazife) kapsamında değerlendirilmesi, icra edilen faaliyetin niteliğine de uygun düşmemektedir.
Anayasa'nın 38/5'inci maddesi, hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağını öngörmüştür. Alkol muayenesinin yaptırılabilmesi için askeri hastaneye sevk işleminin fonksiyonu itibarıyla sanık aleyhine sonuç doğurabilecek bir delil toplama faaliyeti olduğu ve işaret olunan adli işlevi sebebiyle de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 75'inci ve bu Kanun'un 82'nci maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 4 ve 5'inci maddeleri hükümlerine uygun olarak yapılması mümkün olan, sanığın, iç ve dış beden muayenesine yönelik böyle bir işlemin, askeri hizmetin (Askeri vazifenin) icrası kapsamda değerlendirilemeyeceği açıktır.
Haklarında disiplin soruşturması açılmak istenilen/açılan kamu görevlilerinin, hukukun tanıdığı (susma, aleyhe delil göstermeye zorlanmama gibi) temel haklardan yararlanmasını engelleyen veya kısıtlayan uygulamaların, askeri hizmet kapsamında değerlendirilemeyeceğinden hareket edilerek, bu talimatlara itaat etmeyen sanığın eyleminin mukavemet suçunu oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır.
Ancak, alkol muayenesine gönderilme talimatının kendisine duyurulmasının ardından, sanığın, sergilediği disiplinsiz hareketler bütününün, sıralı amirleri olan Ikm. Kd. Bçvş. S.A. ve Lv. Yb. E.E.'ye karşı saygısızlık niteliğinde olduğunun değerlendirilerek, 477 sayılı DMK.'nın 47'nci maddesi kapsamında disiplin suçu teşkil eden eylemleri nedeniyle, görevsizlik kararı verilerek, dava dosyasının, bu suçla ilgili davaya bakmakla görevli ve yetkili olan Disiplin Mahkemesine gönderilmesi gerekirken, ASCK.'nın 90'ıncı maddesi kapsamına giren mukavemet suçunu oluşturduğunun kabulüyle verilen ve görev yönünden hukuka aykırı bulunan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy