(2709 S. K. m. 145) (1632 S. K. m. 87) (5143 S. K. m. 6) (353 S. K. m. 9) (AYDK 30.09.2010 T. 2010/93 E. 2010/91 K.)
...Lisesi Disiplin Kurulu Heyetinin, 24.02.2010 tarihinde, lise öğrencileri üzerinde ve eşyalarında idari arama yaptığı, bu arama sonucunda öğrencilerden A.T.nin üzerinde bir adet tabanca, bir adet şarjör ile on adet mermi bulunduğu, durumun okul idaresi tarafından tutanak altına alınıp, kolluk kuvvetlerine haber verildiği, kolluk kuvvetleri tarafından yapılan araştırmada 65-04-02156-98 A seri numaralı Astra marka tabancanın sanığa ait olduğunun tespit edildiği ve sanığın birliğine haber verildiği, yapılan araştırma sonucunda, sanığın, 23.02.2010 tarihinde, A.T.yi Payas ilçesine götürdüğü sırada benzin almak için benzin istasyonunda durduğu, kendisine ait zati tabancasını tuvalette unutabileceği düşüncesi ile A.T.ye verdiği hususunun tespit edildiği, bu şekilde sanığın kendisine verilen emirlere rağmen zati tabancasını sivil şahıs A.T.ye vermek ve tabancanın onda kalmasına müsaade etmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde; Askeri Mahkemece, sanığın üzerine atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek yukarıda yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
ASCKnın 87nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu, üst veya sıralı amirler tarafından asta verilen emirlerin yapılmaması, itaatten söz veya fiille kaçınma veya emir tekrarına rağmen emrin hiçbir surette yerine getirilmemesi hallerini kapsamaktadır.
Söz konusu maddeye göre, bu suçun oluşabilmesi için;
1) Hizmete ilişkin bir emrin varlığı,
2) Astın bu emri hiç yapmaması, itaatten fiilen veya söz ile imtina etmesi veya emir tekrar edilmesine rağmen itaat etmemekte direnmesi,
3) Astın itaatsizlik kastıyla hareket etmesi gerekmektedir.
Uygulamada, yasalarda unsurları gösterilerek suç olaraktanımlanmış ve cezai yaptırıma bağlanmış fiillerin yasaklanmasına ilişkin emirlerin uyarı niteliğinde bulunduğu, bu uyarıların hizmete ilişkin bir emir niteliğinde olmadığı ve tavsiye niteliğini taşıdığı kabul edilmektedir. Bu sebeple, yasalarda ayrıca suç olarak düzenlenmiş konularda, birlik komutanı veya kurum amiri tarafından verilen emirlerin yerine getirilmemesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmaması nedeniyle, fiil esasen hangi suçu oluşturuyorsa o suça ilişkin yasa maddesinin uygulanması gerekmektedir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 30.09.2010 tarihli, 2010/93-91 Esas ve Karar sayılı kararında da ayrıntılarıyla izah edildiği üzere;
Anayasanın Askeri yargı başlıklı 145/1 inci maddesi; Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. şeklinde iken;
07.05.2010tarihli ve 5982 sayılı Kanunun 15inci maddesi ile; Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. şeklinde değiştirilmiştir.
353 sayılı Kanunun Genel görev başlıklı 9uncu maddesi de, Anayasanın 145inci maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenlemeyi aynen içermektedir.
Öğretide ve uygulamada Askeri suçlar;
1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanununda yazılı olan, başka bir anlatımla Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar;
2) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar;
3) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar;
Olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.
Tüm bu açıklamalardan sonra somut olaya döndüğümüzde; 5143 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İlk Nasıp İstihkakına İlişkin Kanunun 6ncı maddesinde Bu Kanuna ve çıkarılacak yönetmeliğe göre verilecek tabanca ve mermiler, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişik kesilmedikçe hiçbir şekilde başkasına verilemez ve devredilemez. Aksine davrananlar altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile tecziye edilir. hükmü yer almakta olup, sanığın eyleminin, söz konusu Kanun maddesinde unsurları gösterilerek suç olarak tanımlanması ve cezai yaptırıma bağlanmış olması nedeniyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmasının mümkün olmadığı, maddi vakanın oluş şekli itibarıyla, sanığın fiilinin 5143 sayılı Kanun kapsamında kaldığı ve bu suçun da askeri bir suç olmadığı anlaşıldığından, mahkumiyet hükmünün suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy