(2709 S. K. m. 38) (1632 S. K. m. 87) (5271 S. K. m. 134, 206)
Askeri Mahkemece; sanığın 25.12.2008 tarihinde emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddia edilerek kamu davası açılmış ise de; yapılan yargılama sonucunda, atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı kanaatine varıldığından, sanığın beraatına karar verilmiştir.
Hüküm, Askeri Savcı tarafından, istihbarat sınıfına mensup olan sanığın verilen emirlere rağmen, askeri bilgi ve belgeleri kişisel bilgisayarında bulundurduğu, suçun unsurlarıyla oluştuğu, sanığın bilgisayarını incelenmek üzere rızasıyla teslim ettiği, herhangi bir hukuka aykırı delilin söz konusu olmadığı, sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği ileri sürülerek, temyiz edilmiştir.
Tebliğnamede; hükmün onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Yapılan incelemede; sanığa, şahsi taşınabilir bilgisayarların birlik içerisine ve karargaha getirilmeyeceği, taşınabilir bilgisayara kontrollü evrak işlenmeyeceği ve depolanmayacağı, bu bilgisayarlarda Hizmete Özelden yüksek gizlilik dereceli bilgi işlenmeyeceği, içerisinde Hizmete Özel gizlilik derecesinde bilgi bulunan bilgisayarların yüksek risk taşıması nedeniyle, birlik, karargah ve kurum dışına çıkartılmayacağı ve İnternet bağlantısı yapılmayacağına ilişkin emirlerin daha önceden tebliğ edilmiş olduğu, sanığın, 25.12.2008 tarihinde ...K.lığınca yürütülen bir soruşturma nedeniyle sorgulanması sırasında, rızası ile, kişisel bilgisayar kasasının teknik incelemeye alındığı ve bilgisayarında bazı askeri bilgi ve belgelerin bulunduğunun tespit edildiği, maddi olgular olarak, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır.
ASCKnın 87/1inci maddesinin birinci cümlesinde yazılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hale getirilmesi ve fail astın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek emri hiç yerine getirmemesi gerekmektedir.
Diğer yandan, CMKnın 134'üncü maddesinde; bilgisayar, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işleminin savcının istemi üzerine hakim tarafından verilecek karar ile mümkün olabileceği düzenlenmiştir.
Ayrıca, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 17nci maddesinde; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hakim tarafından karar verileceği belirtilmektedir.
Dava konusu olayda, sanığa ait dizüstü bilgisayarın incelenmesi konusunda hakim kararı bulunmadığı gibi, sanığın rızasının olmasının CMKnın 134'üncü maddesinde aranan hakim kararı olması şartının aranması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı, kaldı ki somut olayda sanığın dış dünyaya yansıyan Rızasının gerçekten onun iradesi ürünü olduğu hususunun Dz.6'da bulunan tutanak içeriğine vakıf değildim. Bu tutanağı imzalamadan önce on dört saat kadar zemini ıslak soğuk bir odada resmi kıyafetim olduğu halde bekletildim. Daha sonra yanlış hatırlamıyorsam on beş-yirmi dakika kadar süren yoğun bir sorgulamaya tabi tutuldum. Zaman kavramını kaybetmiştim. şeklindeki ifadesi karşısında şüpheli kaldığı; bu nedenle, dava konusu bilgilerin bulunduğu sanığın şahsi bilgisayarındaki arama, el koyma ve imaj alma işleminin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, Anayasanın 38/6'ncı maddesinin Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez, CMKnın 206/2-a maddesinin (2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, 217/2'nci maddesinin Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. hükümleri karşısında, dava konusu olayın ispatı bakımından önem taşıyan bir delil niteliğindeki sanığın şahsi bilgisayar hard diskinin teknik inceleme sonuç raporunun, kanuna ve hukuka aykırı şekilde elde edildiği anlaşılmıştır.
Kaldı ki, sanığın, dava konusu bilgi ve belgeleri kişisel ve mesleki gelişimi için; Mart 2007 tarihinde Meslek Yüksek Okulunda kurs gördüğü sırada, Tğm. S.C.den işine yarayabileceğini düşünerek aldığı ve eğitim amacıyla yararlandığı, daha sonra da bilgisayarından sildiği yönündeki beyanları, teknik inceleme neticesinde, sanığın bu bilgileri herhangi bir ortamda paylaştığının tespit edilemediği, dinlenen bilirkişilerin, sanığın şahsi bilgisayarında bulunan askeri dokümanların eğitime yönelik bilgiler içerdiği ve gizlilik derecesi taşımadığı şeklindeki mütalaası, devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi içermediği hususları bir arada değerlendirildiğinde; sanığın bilgisayarında hukuka aykırı şekilde yapılan arama, el koyma, imaj alma işlemi neticesinde ele geçirilen ve sanığın ikrarı nedeniyle, hukuka aykırı delilden bağımsız olarak maddi unsur açısından sübut bulduğunun kabul edilebileceği düşünülen eylemde, sanığın atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunu işleme kastının mevcut olduğu her türlü şüpheden uzak, somut bir şekilde ortaya konulamadığından, unsurları itibariyle oluşmayan atılı suçtan sanığın beraatine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından, Askeri Savcının kabule değer görülmeyen temyiz istemi reddedilerek, beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy